“O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento temático de Montesquieu foi a tripartição equilibrada do poder. Hoje, estamos convencidos – quanto mais lemos os autores modernos – de que, em matéria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em matéria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. (...) Criaram-se variações inteligentes, mas o tema central de Filosofia se encontra na Grécia e o do Direito em Roma” [1]
Não podendo deixar de ser assim, o tema da tripartição dos poderes já foi abordado, inicialmente, por Aristóteles, em sua Política. O sábio grego já distinguia três partes: Assembléia Geral, o Corpo de Magistrados e o Corpo Judiciário. Além disso, ele afirmava que era injusto e perigoso atribuir a um único indivíduo o exercício de todo o poder:
“Quando elas (as três partes) são bem formadas, o governo é necessariamente bom, e as diversidades existentes entre tais partes formam os diversos governos. Uma dessas três partes está com o encargo de resolver sobre os negócios públicos; a segunda é aquela que desempenha as magistraturas (...). A terceira é aquela que fornece a justiça.”[2]
Embora seja essa a precursora da teoria da separação dos poderes, este foi um conceito que muito evoluiu e se modificou no desenrolar da história ocidental, até chegar à concepção de Montesquieu, adotada contemporaneamente.
Marsílio de Pádua (século XIV), em seu “Defensor Pacis”, distinguia o executivo do legislativo. Segundo ele, havia uma contraposição entre o povo (primeiro legislador) e o soberano (que detinha o poder executivo). Já aí se podia enxergar uma primeira tentativa de justificar a soberania popular.
Também Maquiavel faz observações sobre o tema. Em O Príncipe, ele observa que na França do século XVI havia a tripartição de poderes, constituída pelo legislativo (parlamento), pelo executivo (rei) e por um judiciário independente. É curioso averiguar que o italiano, ao contrário do que se poderia pensar, é a favor dessa relativa descentralização do poder, já que imiscuiria o príncipe de se envolver em querelas políticas e atritos, preservando, dessa maneira, sua imagem.
Depois, no século XVII, John Locke é o primeiro a fazer uma separação doutrinária dos três poderes. É claro, sua tese estava fortemente vinculada ao Estado inglês da época. Ele divide os poderes também em executivo , legislativo e judiciário, entretanto se refere a um quarto poder: a prerrogativa, exercida pelo rei, seria o interesse que o soberano teria de satisfazer os anseios e necessidades do povo, sem que, contudo, fosse necessário um conjunto de leis regulando sua ação – característica que permanece até hoje no Estado inglês, posto que muitas condutas esperadas do soberano não são normatizadas.
Montesquieu, enfim, coroa a teoria da tripartição dos poderes com “De L’Esprit des Lois”, obra na qual afirmava a existência de três poderes, aos quais eram delegadas determinadas funções e os quais se fundamentavam em dois aspectos: a especialização funcional e a independência orgânica. Não caberiam ao judiciário, por exemplo, a discussões axiológicas sobre as leis, sobre os valores da norma: o justo era o que dizia o ordenamento. Da mesma forma, o legislativo não poderia interferir nas decisões dos juízes.
Às idéias de Montesquieu, juntou-se, posteriormente, a teoria dos pesos e contrapesos, desenvolvida durante o século XVIII, pelo inglês Bolingbroke. Ela fundamentava o funcionamento harmônico entre os três poderes. O legislativo deveria emitir apenas regras gerais e abstratas, sem um destinatário específico. O executivo, só depois de emitida a norma, poderia dirigi-la a um indivíduo, mas não o faria discricionariamente, por conta da generalidade dela. Se houvesse desequilíbrio nessa relação, entraria em cena o judiciário, ao qual era atribuída a função fiscalizadora e, por conseguinte, só agiria quando provocado. Sem esses pressupostos básicos, seria impossível haver a liberdade dos indivíduos numa sociedade.
A concepção de Montesquieu foi aclamada como ideal de democracia e liberdade, sendo, assim, objetivada positivamente em diversas ocasiões. Exemplos disso são a Constituição Americana de 1787 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, decorrente da Revolução Francesa de 1789. Enxerga-se claramente a importância da teoria montesquiana na origem do Estado de Direito do Ocidente e no embasamento do constitucionalismo liberal do século XVIII, que pretendia objetivar os direitos fundamentais de primeira geração.
É nesse mesmo cenário que surge a École d’Exegèse, francesa, a qual afirmava que a generalidade era a essência da lei. Ao juiz era vetado interpretá-la: sua tarefa era, simplesmente, transmitir a norma, ser “boca da lei”.
A Escola da Exegese partilhava da Teoria da Única Decisão Correta, mas, mesmo antes do Código Civil Francês (1804), em torno do qual ela se estruturou, há o exemplo do Código Prussiano (1794), que, no mesmo afã de não deixar ao juiz espaço para interpretação, pretendia regular todas as relações jurídicas possíveis – daí os seus quase 19.000 artigos: personificação do espírito iluminista enciclopedista.
A proibição de interpretação partia do raciocínio de que todo juiz com valores éticos adequados e conhecimento suficiente (sobre o que diz a lei e sobre os fatos do litígio) decidiria, invariavelmente, da mesma maneira. Interpretar estava restrito a aplicar de forma correta a lei ao fato. Só.
A Teoria da Única Decisão Correta, como se pode supor, acreditava que não existiria mais de uma possibilidade de entendimento para um único código lingüístico. Ou seja, achavam que significante e significado, lei e norma, respectivamente, eram a mesma coisa. Logo, as sentenças não seriam normas jurídicas, mas puramente manifestações da lei. O problema da hermenêutica, da imprecisão semiológica, estava reduzido à relação norma-fato, ou lei-fato, já que significavam o mesmo.
Vale aqui ressaltar que isso acontece num contexto histórico particular de enfraquecimento crescente do absolutismo, enquanto emergia uma burguesia interessada em liberdade, individualismo, propriedade e em um Estado que não interferisse nas relações da esfera privada:
“Era o chamado Estado liberal, que tinha por modus operandi a existência do Estado mínimo, que só regularia a estruturação do poder estatal e os limites de seu exercício, que configurariam a esfera pública, tida como estatal. Tal atuação mínima tinha por escopo a preservação da liberdade individual, permitindo a existência de relações jurídicas quaisquer, desde que não ferissem os interesses e as normas do Estado.”[3]
Segundo Alexandre da Maia, em sua Ontologia Jurídica, esse Estado Mínimo, que só normatizava de maneira genérica, abria espaço para que os indivíduos, em seus contratos particulares, estipulassem quaisquer cláusulas. Assim, o grande problema surgido “no seio do Estado liberal” foi justamente o do excesso de liberdade individual nas relações sociais, a exploração cada vez maior do homem -- em um capitalismo incipiente, ainda sem a menor consciência social -- e, o que era pior, legitimada pelo Estado.
A abstenção da atividade de normatizar as relações sociais é apenas uma das críticas que pode ser feita a esse primeiro momento, em que dominava a ideologia do Estado liberal. Com a intensificação da exploração e das desigualdades, era necessário ao Estado tomar interesse também pelas relações socioeconômicas. Já se vislumbram a ampliação e a maior complexidade das atividades realizadas por ele. Essa maior complexidade tem impacto em dois pontos cruciais da estrutura do sistema que então imperava.
O primeiro, seria o enfraquecimento da teoria de tripartição dos poderes de Montesquieu. Começou a haver “novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo, e destes com o judiciário -- tanto que, atualmente, prefere-se falar em colaboração de poderes”[4]. Além disso, a teoria montesquiana dos poderes não garantiu a liberdade dos indivíduos ou a sobrevivência da democracia, como era pretendido. Muito pelo contrário, ela coexistiu com uma sociedade talhada por um liberalismo opressor e explorador.
O segundo ponto seria que, para o momento histórico que se formava, a Teoria da Única Decisão Correta esgotava-se, tornava-se insuficiente para atender às necessidades da época.
Surge, então, a Teoria da Moldura, que flexibilizava o ordenamento, tornando a interpretação da lei tarefa fundamental nas diversas decisões dos juristas.
A decisão jurídica passa a se configurar num processo dialético entre a norma e o fato. Cabe aqui ressaltar que, na Teoria da Moldura, a norma jurídica se torna um gênero que englobaria a própria lei, a sentença, a jurisprudência, os costumes, entre outros. Isso se chocava com a Teoria da Única Decisão Correta, que, como já foi visto, tratava a norma jurídica e a lei como um único objeto.
Nessa nova concepção, a lei, o texto positivado, formaria uma moldura, a qual recortaria, em meio a infinitas possibilidades de decisões, as corretas, plausíveis e adequadas. Depois disso, entraria o aspecto discricionário do juiz, que escolheria uma dentre as várias possibilidades corretas.
Convém observar que essa mudança levou o texto das normas a se tornar mais vago, hipotético, dando margem à interpretação, sim, por parte do juiz. A literalidade perdeu importância, e também se reconheceu que, ao proferir uma sentença, o judiciário criava e expressava o direito positivamente. Essa constatação, obviamente, foi mais um golpe na tese de tripartição dos poderes como Montesquieu a havia concebido.
A sociedade contemporânea, entretanto, tornava-se cada vez mais complexa e interligada. Fenômenos como a globalização, a revolução nos meios de comunicação e a rapidez e quantidade de informações processadas condicionou novas relações sociais, consagrou novos modos de vida e elaborou novos valores. Nesse cenário, de individualismo pós-moderno, competição, e destruição de referências comuns a toda a sociedade, brota a Teoria Realista.
Ainda mais radical que a Teoria da Moldura quanto ao poder de arbítrio do juiz na elaboração da sentença, essa última teoria despreza completamente o ideário iluminista silogístico-dedutivo, passando a afirmar que a interpretação do direito seria um processo indutivo.
É importante, antes de tudo, observar o grande relevo que a linguagem ganha para os realistas. A norma jurídica não seria um gênero ao qual a lei pertence, como afirmava a Teoria da Moldura. A lei, a sentença, a jurisprudência, os códigos, as declarações de direitos, os contratos, entre outros, seriam nada mais que expressões lingüísticas da norma. Atualmente, essas expressões, essas “fontes do direito” estariam escritas, mas nada impediria que elas fossem simbólicas, pictóricas, sonoras, gestuais, enfim, de qualquer meio que possibilitasse comunicação. A norma é o significado; suas fontes, os significantes.
O julgador, ao deparar-se com um caso, decidiria arbitrariamente, primeiro, com base em normas pressupostas, ocultas, indeterminadas, e, até, mesmo, inconfessáveis: lugares comuns, valores, referências partilhadas por um grupo, ou pelos juízes, ou pelos líderes e chefes, enfim, pelos que teriam, na sociedade, o poder de decidir. Só depois é que o juiz procuraria, no texto da lei, o embasamento, o fundamento de sua decisão. Não haveria decisão certa ou errada, mas sim a decisão efetiva. É infinito o leque das possibilidades. O trabalho do operador jurídico oficial, logo se vê, dar-se-ia na intersubjetividade, numa relação dele consigo mesmo, com seus próprios valores morais. A estrutura do discurso da sentença, retoricamente, seria baseada, portanto, em entimemas.
Entimema, em sua raiz, enthymeísthai, significa considerar, ponderar, refletir[5]. Entretanto, seu conceito não é suficientemente bem definido e, além disso, não está amarrado ao significado etimológico. Ele seria uma espécie de silogismo em que uma premissa, por ser óbvia ao interlocutor, estaria subentendida e, por isso, oculta, implícita. A teoria do entimema permite melhor compreender, por conseguinte, que pressupostos básicos do direito contemporâneo, como a neutralidade do juiz, não passam de estratégias de um discurso que procura legitimar e provar a ficção da autopoiese do sistema. São mais importantes por sua força retórica que por outra coisa.
Aliás, esse ideal de “neutralidade do judiciário” nunca foi tão incompatível quanto o é contemporaneamente. Afirma-se isso, inclusive, porque a quarta geração dos direitos fundamentais exige intervenção ativa para que eles sejam realizados. Não são direitos meramente declaratórios, como os de primeira geração, mas necessitam de atitude e postura políticas, das quais, no final das contas, encarregaram-se os juízes.
É fácil, assim, averiguar o crescimento do poder judiciário sobre o legislativo e sobre o executivo, bem como do poder do juiz sobre a sociedade. Esse fato leva, à uma certa crise de legitimação do poder judiciário. E é justamente nessa conjuntura de incertezas e dificuldades que surge uma corrente bastante interessante: o direito alternativo.
Essa corrente defende que “o Estado é apenas uma das formas de manifestação do direito, em que as práticas extradogmáticas, que chamamos de direito alternativo, têm inserção”[6]. Assim sendo, num quadro de crise de legitimação do poder, as situações jurídicas começam a buscar legitimação fora da ordenação estatal: surgiriam, então, os procedimentos extradogmáticos. O direito alternativo faz-se perceber através da análise dos diversos aspectos sociais. É neles que se notam formas organizadas de solução de conflitos alheias ao sistema oficial, porém eficientes e válidos.
É ainda mais curioso observar como, em certas situações, os “mecanismos paralelos” de solução de conflitos terminaram sendo indispensáveis ao bom funcionamento do sistema estatal. O Estado torna-se, então, alarmantemente dependente de subsistemas camuflados em seu âmago, a fim de que ele possa, intra ou extradogmaticamente, “alcançar seus fins e legitimar suas decisões”[7] -- a isso se chama alopoiese.
De uma forma ou de outra, a corrente do direito alternativo configura-se como uma tentativa de explicação de um cenário caótico: os dogmas centrais constituintes do Estado e da legitimação do seu poder parecem não mais corresponder à realidade, formando um flagrante hiato.
Diante dessa crise generalizada, pode-se dar adeus não só à separação de poderes -- por conta, concomitantemente, da separação dos conceitos de texto e norma , da intensificação do ritual formal na elaboração de decisões e da hipertrofia do judiciário -- como também à visão partilhada pelo ideário comum de um Estado: que detém o monopólio da produção do direito; em que as fontes estatais têm maior importância, em detrimento das fontes extra-estatais; e em que há independência da ordem jurídica em relação a outras ordens – pressupostos sociais da modernização do direito.
Enfim, aos que ainda defendem a “importância retórica” dessa grandiosidade e superioridade idílicas do Estado, aconselha-se olhar ao seu redor e perceber: essas retóricas não passam de falácias que, já no século XXI, continuam a alimentar, em vão, espíritos humanos sedentos de um ideal de “justiça” escancaradamente utópico.
[1] MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Constituição brasileira de 1988: interpretações apud DE MORAES, Alexandre. Página 356
[2] ARISTÓTELES. Política. Página 199.
[3] DA MAIA, Alexandre. Ontologia Jurídica: O Problema de sua Fixação Teórica. 2000. Página 54.
[4] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Página 110.
[5] ADEODATO. Ética e Retórica, 2002. Página 266.
[6] DA MAIA. Ontologia Jurídica, 2000. Página 78.
[7] DA MAIA, Ontologia Jurídica. 2000. Página 80
Não podendo deixar de ser assim, o tema da tripartição dos poderes já foi abordado, inicialmente, por Aristóteles, em sua Política. O sábio grego já distinguia três partes: Assembléia Geral, o Corpo de Magistrados e o Corpo Judiciário. Além disso, ele afirmava que era injusto e perigoso atribuir a um único indivíduo o exercício de todo o poder:
“Quando elas (as três partes) são bem formadas, o governo é necessariamente bom, e as diversidades existentes entre tais partes formam os diversos governos. Uma dessas três partes está com o encargo de resolver sobre os negócios públicos; a segunda é aquela que desempenha as magistraturas (...). A terceira é aquela que fornece a justiça.”[2]
Embora seja essa a precursora da teoria da separação dos poderes, este foi um conceito que muito evoluiu e se modificou no desenrolar da história ocidental, até chegar à concepção de Montesquieu, adotada contemporaneamente.
Marsílio de Pádua (século XIV), em seu “Defensor Pacis”, distinguia o executivo do legislativo. Segundo ele, havia uma contraposição entre o povo (primeiro legislador) e o soberano (que detinha o poder executivo). Já aí se podia enxergar uma primeira tentativa de justificar a soberania popular.
Também Maquiavel faz observações sobre o tema. Em O Príncipe, ele observa que na França do século XVI havia a tripartição de poderes, constituída pelo legislativo (parlamento), pelo executivo (rei) e por um judiciário independente. É curioso averiguar que o italiano, ao contrário do que se poderia pensar, é a favor dessa relativa descentralização do poder, já que imiscuiria o príncipe de se envolver em querelas políticas e atritos, preservando, dessa maneira, sua imagem.
Depois, no século XVII, John Locke é o primeiro a fazer uma separação doutrinária dos três poderes. É claro, sua tese estava fortemente vinculada ao Estado inglês da época. Ele divide os poderes também em executivo , legislativo e judiciário, entretanto se refere a um quarto poder: a prerrogativa, exercida pelo rei, seria o interesse que o soberano teria de satisfazer os anseios e necessidades do povo, sem que, contudo, fosse necessário um conjunto de leis regulando sua ação – característica que permanece até hoje no Estado inglês, posto que muitas condutas esperadas do soberano não são normatizadas.
Montesquieu, enfim, coroa a teoria da tripartição dos poderes com “De L’Esprit des Lois”, obra na qual afirmava a existência de três poderes, aos quais eram delegadas determinadas funções e os quais se fundamentavam em dois aspectos: a especialização funcional e a independência orgânica. Não caberiam ao judiciário, por exemplo, a discussões axiológicas sobre as leis, sobre os valores da norma: o justo era o que dizia o ordenamento. Da mesma forma, o legislativo não poderia interferir nas decisões dos juízes.
Às idéias de Montesquieu, juntou-se, posteriormente, a teoria dos pesos e contrapesos, desenvolvida durante o século XVIII, pelo inglês Bolingbroke. Ela fundamentava o funcionamento harmônico entre os três poderes. O legislativo deveria emitir apenas regras gerais e abstratas, sem um destinatário específico. O executivo, só depois de emitida a norma, poderia dirigi-la a um indivíduo, mas não o faria discricionariamente, por conta da generalidade dela. Se houvesse desequilíbrio nessa relação, entraria em cena o judiciário, ao qual era atribuída a função fiscalizadora e, por conseguinte, só agiria quando provocado. Sem esses pressupostos básicos, seria impossível haver a liberdade dos indivíduos numa sociedade.
A concepção de Montesquieu foi aclamada como ideal de democracia e liberdade, sendo, assim, objetivada positivamente em diversas ocasiões. Exemplos disso são a Constituição Americana de 1787 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, decorrente da Revolução Francesa de 1789. Enxerga-se claramente a importância da teoria montesquiana na origem do Estado de Direito do Ocidente e no embasamento do constitucionalismo liberal do século XVIII, que pretendia objetivar os direitos fundamentais de primeira geração.
É nesse mesmo cenário que surge a École d’Exegèse, francesa, a qual afirmava que a generalidade era a essência da lei. Ao juiz era vetado interpretá-la: sua tarefa era, simplesmente, transmitir a norma, ser “boca da lei”.
A Escola da Exegese partilhava da Teoria da Única Decisão Correta, mas, mesmo antes do Código Civil Francês (1804), em torno do qual ela se estruturou, há o exemplo do Código Prussiano (1794), que, no mesmo afã de não deixar ao juiz espaço para interpretação, pretendia regular todas as relações jurídicas possíveis – daí os seus quase 19.000 artigos: personificação do espírito iluminista enciclopedista.
A proibição de interpretação partia do raciocínio de que todo juiz com valores éticos adequados e conhecimento suficiente (sobre o que diz a lei e sobre os fatos do litígio) decidiria, invariavelmente, da mesma maneira. Interpretar estava restrito a aplicar de forma correta a lei ao fato. Só.
A Teoria da Única Decisão Correta, como se pode supor, acreditava que não existiria mais de uma possibilidade de entendimento para um único código lingüístico. Ou seja, achavam que significante e significado, lei e norma, respectivamente, eram a mesma coisa. Logo, as sentenças não seriam normas jurídicas, mas puramente manifestações da lei. O problema da hermenêutica, da imprecisão semiológica, estava reduzido à relação norma-fato, ou lei-fato, já que significavam o mesmo.
Vale aqui ressaltar que isso acontece num contexto histórico particular de enfraquecimento crescente do absolutismo, enquanto emergia uma burguesia interessada em liberdade, individualismo, propriedade e em um Estado que não interferisse nas relações da esfera privada:
“Era o chamado Estado liberal, que tinha por modus operandi a existência do Estado mínimo, que só regularia a estruturação do poder estatal e os limites de seu exercício, que configurariam a esfera pública, tida como estatal. Tal atuação mínima tinha por escopo a preservação da liberdade individual, permitindo a existência de relações jurídicas quaisquer, desde que não ferissem os interesses e as normas do Estado.”[3]
Segundo Alexandre da Maia, em sua Ontologia Jurídica, esse Estado Mínimo, que só normatizava de maneira genérica, abria espaço para que os indivíduos, em seus contratos particulares, estipulassem quaisquer cláusulas. Assim, o grande problema surgido “no seio do Estado liberal” foi justamente o do excesso de liberdade individual nas relações sociais, a exploração cada vez maior do homem -- em um capitalismo incipiente, ainda sem a menor consciência social -- e, o que era pior, legitimada pelo Estado.
A abstenção da atividade de normatizar as relações sociais é apenas uma das críticas que pode ser feita a esse primeiro momento, em que dominava a ideologia do Estado liberal. Com a intensificação da exploração e das desigualdades, era necessário ao Estado tomar interesse também pelas relações socioeconômicas. Já se vislumbram a ampliação e a maior complexidade das atividades realizadas por ele. Essa maior complexidade tem impacto em dois pontos cruciais da estrutura do sistema que então imperava.
O primeiro, seria o enfraquecimento da teoria de tripartição dos poderes de Montesquieu. Começou a haver “novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo, e destes com o judiciário -- tanto que, atualmente, prefere-se falar em colaboração de poderes”[4]. Além disso, a teoria montesquiana dos poderes não garantiu a liberdade dos indivíduos ou a sobrevivência da democracia, como era pretendido. Muito pelo contrário, ela coexistiu com uma sociedade talhada por um liberalismo opressor e explorador.
O segundo ponto seria que, para o momento histórico que se formava, a Teoria da Única Decisão Correta esgotava-se, tornava-se insuficiente para atender às necessidades da época.
Surge, então, a Teoria da Moldura, que flexibilizava o ordenamento, tornando a interpretação da lei tarefa fundamental nas diversas decisões dos juristas.
A decisão jurídica passa a se configurar num processo dialético entre a norma e o fato. Cabe aqui ressaltar que, na Teoria da Moldura, a norma jurídica se torna um gênero que englobaria a própria lei, a sentença, a jurisprudência, os costumes, entre outros. Isso se chocava com a Teoria da Única Decisão Correta, que, como já foi visto, tratava a norma jurídica e a lei como um único objeto.
Nessa nova concepção, a lei, o texto positivado, formaria uma moldura, a qual recortaria, em meio a infinitas possibilidades de decisões, as corretas, plausíveis e adequadas. Depois disso, entraria o aspecto discricionário do juiz, que escolheria uma dentre as várias possibilidades corretas.
Convém observar que essa mudança levou o texto das normas a se tornar mais vago, hipotético, dando margem à interpretação, sim, por parte do juiz. A literalidade perdeu importância, e também se reconheceu que, ao proferir uma sentença, o judiciário criava e expressava o direito positivamente. Essa constatação, obviamente, foi mais um golpe na tese de tripartição dos poderes como Montesquieu a havia concebido.
A sociedade contemporânea, entretanto, tornava-se cada vez mais complexa e interligada. Fenômenos como a globalização, a revolução nos meios de comunicação e a rapidez e quantidade de informações processadas condicionou novas relações sociais, consagrou novos modos de vida e elaborou novos valores. Nesse cenário, de individualismo pós-moderno, competição, e destruição de referências comuns a toda a sociedade, brota a Teoria Realista.
Ainda mais radical que a Teoria da Moldura quanto ao poder de arbítrio do juiz na elaboração da sentença, essa última teoria despreza completamente o ideário iluminista silogístico-dedutivo, passando a afirmar que a interpretação do direito seria um processo indutivo.
É importante, antes de tudo, observar o grande relevo que a linguagem ganha para os realistas. A norma jurídica não seria um gênero ao qual a lei pertence, como afirmava a Teoria da Moldura. A lei, a sentença, a jurisprudência, os códigos, as declarações de direitos, os contratos, entre outros, seriam nada mais que expressões lingüísticas da norma. Atualmente, essas expressões, essas “fontes do direito” estariam escritas, mas nada impediria que elas fossem simbólicas, pictóricas, sonoras, gestuais, enfim, de qualquer meio que possibilitasse comunicação. A norma é o significado; suas fontes, os significantes.
O julgador, ao deparar-se com um caso, decidiria arbitrariamente, primeiro, com base em normas pressupostas, ocultas, indeterminadas, e, até, mesmo, inconfessáveis: lugares comuns, valores, referências partilhadas por um grupo, ou pelos juízes, ou pelos líderes e chefes, enfim, pelos que teriam, na sociedade, o poder de decidir. Só depois é que o juiz procuraria, no texto da lei, o embasamento, o fundamento de sua decisão. Não haveria decisão certa ou errada, mas sim a decisão efetiva. É infinito o leque das possibilidades. O trabalho do operador jurídico oficial, logo se vê, dar-se-ia na intersubjetividade, numa relação dele consigo mesmo, com seus próprios valores morais. A estrutura do discurso da sentença, retoricamente, seria baseada, portanto, em entimemas.
Entimema, em sua raiz, enthymeísthai, significa considerar, ponderar, refletir[5]. Entretanto, seu conceito não é suficientemente bem definido e, além disso, não está amarrado ao significado etimológico. Ele seria uma espécie de silogismo em que uma premissa, por ser óbvia ao interlocutor, estaria subentendida e, por isso, oculta, implícita. A teoria do entimema permite melhor compreender, por conseguinte, que pressupostos básicos do direito contemporâneo, como a neutralidade do juiz, não passam de estratégias de um discurso que procura legitimar e provar a ficção da autopoiese do sistema. São mais importantes por sua força retórica que por outra coisa.
Aliás, esse ideal de “neutralidade do judiciário” nunca foi tão incompatível quanto o é contemporaneamente. Afirma-se isso, inclusive, porque a quarta geração dos direitos fundamentais exige intervenção ativa para que eles sejam realizados. Não são direitos meramente declaratórios, como os de primeira geração, mas necessitam de atitude e postura políticas, das quais, no final das contas, encarregaram-se os juízes.
É fácil, assim, averiguar o crescimento do poder judiciário sobre o legislativo e sobre o executivo, bem como do poder do juiz sobre a sociedade. Esse fato leva, à uma certa crise de legitimação do poder judiciário. E é justamente nessa conjuntura de incertezas e dificuldades que surge uma corrente bastante interessante: o direito alternativo.
Essa corrente defende que “o Estado é apenas uma das formas de manifestação do direito, em que as práticas extradogmáticas, que chamamos de direito alternativo, têm inserção”[6]. Assim sendo, num quadro de crise de legitimação do poder, as situações jurídicas começam a buscar legitimação fora da ordenação estatal: surgiriam, então, os procedimentos extradogmáticos. O direito alternativo faz-se perceber através da análise dos diversos aspectos sociais. É neles que se notam formas organizadas de solução de conflitos alheias ao sistema oficial, porém eficientes e válidos.
É ainda mais curioso observar como, em certas situações, os “mecanismos paralelos” de solução de conflitos terminaram sendo indispensáveis ao bom funcionamento do sistema estatal. O Estado torna-se, então, alarmantemente dependente de subsistemas camuflados em seu âmago, a fim de que ele possa, intra ou extradogmaticamente, “alcançar seus fins e legitimar suas decisões”[7] -- a isso se chama alopoiese.
De uma forma ou de outra, a corrente do direito alternativo configura-se como uma tentativa de explicação de um cenário caótico: os dogmas centrais constituintes do Estado e da legitimação do seu poder parecem não mais corresponder à realidade, formando um flagrante hiato.
Diante dessa crise generalizada, pode-se dar adeus não só à separação de poderes -- por conta, concomitantemente, da separação dos conceitos de texto e norma , da intensificação do ritual formal na elaboração de decisões e da hipertrofia do judiciário -- como também à visão partilhada pelo ideário comum de um Estado: que detém o monopólio da produção do direito; em que as fontes estatais têm maior importância, em detrimento das fontes extra-estatais; e em que há independência da ordem jurídica em relação a outras ordens – pressupostos sociais da modernização do direito.
Enfim, aos que ainda defendem a “importância retórica” dessa grandiosidade e superioridade idílicas do Estado, aconselha-se olhar ao seu redor e perceber: essas retóricas não passam de falácias que, já no século XXI, continuam a alimentar, em vão, espíritos humanos sedentos de um ideal de “justiça” escancaradamente utópico.
[1] MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Constituição brasileira de 1988: interpretações apud DE MORAES, Alexandre. Página 356
[2] ARISTÓTELES. Política. Página 199.
[3] DA MAIA, Alexandre. Ontologia Jurídica: O Problema de sua Fixação Teórica. 2000. Página 54.
[4] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Página 110.
[5] ADEODATO. Ética e Retórica, 2002. Página 266.
[6] DA MAIA. Ontologia Jurídica, 2000. Página 78.
[7] DA MAIA, Ontologia Jurídica. 2000. Página 80
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