T. dos Prncps.

A palavra “princípio” é polissêmica. Pode apresentar a acepção de começo ou início. O termo “norma de princípio” (ou “disposição de princípio”), por exemplo, remete à norma que contém o início de um órgão, de uma entidade ou de um programa, à semelhança das normas de princípio institutivo e de princípio pragmático. A noção de “princípio” também invoca temas de várias procedências.
Segundo Ortega, todo ato de conhecimento se daria pela “contemplação de algo através de um princípio”[1]. Através de duas matrizes – os modelos de Aristóteles e Leibniz --, Ortega diferencia um modo antigo e outro moderno ao se abordar a temática dos princípios: o primeiro é dogmático e despreocupado de demonstrações, o segundo é fortemente ligado ao empirismo, preocupado em provar e verificar suas hipóteses.
Entretanto, não é bem nesse sentido que a Teoria dos Princípios se faz presente no Direito. Quando a Constituição invoca os “princípios fundamentais”, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. Os princípios, então, seriam ordenações que revestem o sistema normativo, que condensam em si certos valores ou bens defendidos na constituição; seriam ainda a base das normas jurídicas e, como tal, poderia acontecer de serem positivados, tornando-se “normas-princípio”.
Segundo Ortega, esse é um modo tradicional de pensar os princípios. Aqui, eles aparecem como “pontos de referência que ‘informam’ a ordem jurídica e que se situam antes da norma (...), ou que podem ser ‘extraídos’ da norma através de uma operação exegética”[2]. Não obstante, esse posicionamento atribui aos princípios o status de normas, que, “por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável”[3].
Contudo, a teoria dos princípios não é, de modo algum, unívoca. Há também os que pensam regras e princípios como duas espécies diferentes de norma. É uma doutrina cuja compreensão exige a conceituação precisa do que é “norma” e do que é “regra”, para, então, definir o que é o “princípio”. Além do mais, assimilação de um princípio por uma norma implicaria ainda um afastamento radical de seu sentido originário, que incluía a noção de archè (princípio, origem, fundamento). Também implicaria ignorar que o que falta ao princípio propriamente dito é justamente a positividade que, em qualquer ordenamento, cabe à norma.
Essa última observação parece respaldar a posição de Karl Larenz, segundo o qual os “princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, (...) na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas. (...) Daí porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada”[4].
O objetivo de Humberto Ávila, ao discorrer sobre a teoria dos princípios, é este:

“Manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. (...) os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado.”[5]

De antemão, o jurista brasileiro deixa claro que, segundo seu ponto de vista, as normas são os sentidos construídos através da interpretação sistemática dos textos normativos. É importante, antes de mais nada, estabelecer a diferença entre norma e dispositivo: os dispositivos são o objeto da interpretação, as normas são os frutos dessa interpretação. Não há correspondência bi-unívoca entre dispositivo e norma. Muito pelo contrário, pode acontecer de haver norma, mas não haver dispositivo; haver dispositivo, mas não haver norma; haver apenas um dispositivo a partir do qual se constrói mais de uma norma; enfim, onde há um, obrigatoriamente não há de haver outro.
Essa separação entre norma e dispositivo é importante para que se perceba a desvinculação entre texto e sentido. É necessário mostrar que a hermenêutica jurídica não é uma mera descrição de significados estáticos, previamente dados. Muito pelo contrário, a linguagem aqui se caracteriza justamente pela reconstrução de sentidos durante o processo de interpretação: “interpretar é construir a partir de algo”[6].
As normas, como fruto da interpretação de dispositivos, são também reconstruídas pelo intérprete. Como já foi dito acima, Humberto Ávila mantém a distinção entre regras e princípios. Entretanto, ele faz a ressalva de que a qualificação da norma enquanto princípio ou regra vai depender da participação do intérprete, através do processo interpretativo. Antes de se aprofundar na sua própria teoria dos princípios, que faz uma crítica à teoria de Robert Alexy, Humberto Ávila fala da necessidade de fazer um “panorama da evolução da distinção entre princípios e regras”[7].
As distinções feitas entre princípios e regras podem ser de caráter qualitativo, a exemplo da teoria de Josef Esser ou Karl Larenz, em que o princípio tem um certo ar de “direção”, “fundamentação”, “orientação” para a aplicação das regras do direito. Já Canaris faz uma diferenciação de cunho tanto axiológico quanto interativo. Aqui, os princípios possuiriam uma carga ética, valorativa, axiológica explicitada, ao contrário das regras. Além disso, receberiam esse conteúdo de sentido através de “processos dialéticos de complementação e limitação”[8], ao contrário do modo de interação que haveria entre regras.
É a partir de Dworkin que a teoria dos princípios dá um verdadeiro salto. A grande preocupação dele é atacar Hart e o Positivismo. Segundo ele, nem todos os padrões (na nomenclatura do autor, standarts) a que as decisões obedecem são encontrados nas regras, posto que algumas delas têm um funcionamento, tanto lógico quanto prático, diferente das regras. Esses outros padrões é que são os princípios na teoria dworkiana.
Em Dworkin, os princípios partilham três características: 1. ao contrário das regras, aplicadas na forma “tudo ou nada” (all-or-nothing), os princípios são aplicados na forma de uma dimensão de peso (dimension of weight); 2. os princípios não podem ter todas as possíveis exceções listadas, como o enunciado completo de uma regra poderia – e deveria – fazer; 3. se os princípios entram em conflito uns com os outros, isso é resolvido pela ponderação entre eles, sem que seja necessário exclusão ou exceção de um em relação ao outro ou a perda da validade – ao contrário do que acontece com as regras.
Além disso, é importante ressaltar que Dworkin separa “princípio” em sentido lado e em sentido estrito. Nesse sentido estrito, eles se tornam exigências de justiça, valores éticos e morais, os quais fixam direitos a serem respeitados; e também exigências políticas, que são objetivos socialmente relevantes, fixando metas a serem alcançadas e perseguidas. É importante notar também que Dworkin condena o uso dos princípios nas decisões judiciais, para evitar uma politização do judiciário.
Assim, os princípios “não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”[9]. Vê-se, portanto, que o critério dworkiano de separação entre regras e princípios é quanto à estrutura lógica, baseada no “modo de aplicação e no relacionamento normativo, extremando as duas espécies normativas”[10].
Robert Alexy, por sua vez, parte da teoria de Dworkin, mas torna a diferenciação mais precisa. É importante notar, em Alexy, a construção do conceito de “norma jurídica”, a definição de regras e princípios como dois tipos diferentes de normas e as diferentes aplicações de cada uma dessas espécies normativas.
Quando Alexy propõe sua teoria, a relevância da questão dos princípios já estava amadurecida. Não havia dúvidas de sua existência ou de sua força normativa. Entretanto, a definição de “norma” que se tinha então era meramente a condição de fato e conseqüência jurídica, a qual se adequava apenas às regras: os princípios não se encaixam nessa definição.
Por conta dessa deficiência, Robert Alexy vai buscar uma definição formal, valendo-se da norma jurídica, de norma como um enunciado de obrigação, permissão e proibição – termos que ele chama de “operadores deônticos”. Dessa maneira, tanto os princípios quanto as regras poderiam se encaixar na definição de norma.
Entretanto, eles ainda constituiriam dois tipos de norma. Enquanto as regras são “mandatos definitivos”, isto é, estipulam a realização de determinada ação de uma maneira anteriormente definida (sua medida de ação é previamente determinada), princípios são “mandatos de otimização”, isto é, ordenam a realização de determinada ação na máxima medida possível (sua medida de aplicação possui vários graus, que devem ser determinados pelo julgador “segundo as possibilidades normativas e fáticas”[11] de cada caso).
Daí é possível estabelecer também as diferenças quanto ao modo de aplicação de regras e princípios. Enquanto aquelas são aplicadas por subsunção, princípios são aplicados por ponderação. Em caso de colisão entre regras, o conflito é solucionado pela introdução de uma exceção à regra ou pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. Se os princípios entram em colisão, é a ponderação que definirá qual deles tem prevalência em relação ao outro, de acordo com o caso – mas isso não significa que o outro está excluído do ordenamento ou afastado que sua aplicação estará afastada por completo do caso.
A ponderação de princípios, entretanto, segue um procedimento próprio, composto por três etapas as quais mantém relação com os elementos da proporcionalidade. A proporcionalidade que, até então, era um princípio como os outros, através da teoria de Alexy ganha um papel de destaque, ela se torna mesmo uma condição de aplicação dos princípios.
Alexy define os três componentes da proporcionalidade através de três máximas: adequação (ao se aplicar um princípio, deve-se verificar se o valor que ele tutela está envolvido no caso concreto), necessidade (o peso do princípio é maior ou menor de acordo com as circunstâncias de cada caso, as quais devem determinar se o valor por ele tutelado é mais ou menos necessário) e, por fim, proporcionalidade strictu sensu (determina, ao se aplicar os princípios, deve-se ter em mente o custo de oportunidade: o uso de um princípio em detrimento de outro deve levar em consideração aquilo de que se abre mão quando um certo princípio prevalece sobre o outro).
O que Humberto Ávila critica em Alexy é, justamente, a substituição desses três componentes da proporcionalidade (“máximas da proporcionalidade”) pelo o que ele chama de “postulados normativos”.
Os postulados de Ávila seriam uma espécie de normas de segundo grau, cuja função seria, basicamente, orientar a aplicação tanto das regras quanto dos princípios. Esses postulados seriam: razoabilidade (quando a norma atende o fim a que se destina), proporcionalidade (quando a norma levasse em consideração os “custos de oportunidade”) e proibição de excesso (quando a norma evitasse sacrificar um bem mais que o necessário).
Várias objeções podem ser feitas em relação à crítica de Ávila a Alexy. Dentre elas, as mais relevantes são, por exemplo, o fato de, primeiramente, ser, se não impossível, extremamente difícil determinar o fim a que se destina uma norma e, além disso, haver concordância em relação a essa determinação. Isso significa que se se desobedece a uma regra, a aplicação da sanção não é certa, posto que mesmo a aplicação da regra está sujeita aos postulados normativos de razoabilidade, proporcionalidade e proibição de excesso.
O professor de filosofia do direito André Coelho, da Universidade do Pará, dá um bom exemplo das controvérsias que a adequação das regras aos postulados poderia causar:

“Suponha a norma de trânsito que fixa o limite de velocidade de uma rua em 60Km/h e uma multa de R$100,00 para quem o ultrapasse. Ora, segundo a distinção forte entre regras e princípios, essa seria uma regra. Porém, segundo Ávila, mesmo sendo regra, sua aplicação estaria sujeita aos três postulados normativos. Significa que, mesmo que um automóvel passa por essa rua a uma velocidade superior a 60Km/h, ainda há outros requisitos que precisariam ser preenchidos antes de aplicar-lhe a multa de R$100,00. Seria preciso saber se tal aplicação atende o fim a que a regra se destina. Ora, pode haver certa divergência quanto a isso (...)Restaria saber se basta que a suposição de que a aplicação da regra atenderá ao fim proposto seja plausível para que já se justifique sua aplicação. Ao que parece, a consideração da "razoabilidade" da aplicação da regra me levaria à consideração sobre a própria efetividade da legislação de trânsito e da política de multas, o que me parece ultrapassar um pouco as funções judiciais de julgamento.(...) Agora suponha a proporcionalidade. (...) Aparentemente a pergunta a ser feita é se existe um equilíbrio entre a realização da segurança e o sacrifício do patrimônio. Mas isso não é claro: quanto de segurança precisa ser realizado e quanto de patrimônio precisa ser sacrificado para que ambas as coisas estejam em equilíbrio? ”.[12]

Enfim, a tentativa de Humberto Ávila em submeter as regras a critérios de aplicabilidade, tornando-as, assim, objeto de ponderação, incorre em algumas complicações. À observação do professor André Coelho, poderiam ainda somar-se outras: como deve ser medido o “valor do sacrifício”? Objetivamente ou subjetivamente? Além disso, abre-se espaço para a existência de um “conflito de segundo grau”, isto é, um conflito entre postulados normativos. Não é difícil imaginar, por exemplo, a razoabilidade e a proibição de excesso entrando em contradição. Como essa colisão resolver-se-ia, já que, segundo o próprio Humberto Ávila, não há norma alguma que esteja acima dos tais postulados normativos, cuja aplicação, por sua vez, não pode ser afastada em nenhuma possibilidade, em nenhum caso, sob nenhum argumento?
São todas questões que surgem quando se tenta transplantar a teoria de Ávila à prática e que, infelizmente, até o momento estão sendo deixadas sem resposta.





REFERÊNCIAS


1- Bibliográficas:

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Edição. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006.

SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. Páginas 93-97.


2- Na Internet:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com

[1] ORTEGA y GASSET apud SALDANHA, 1998, página 200.
[2] SALDANHA, 1998, página 200.
[3] ÁVILA, 2006, página 24.
[4] ÁVILA, 2006, página 36.
[5] Ibidem, página 25.
[6]Ibidem, página 33.
[7] Ibidem, página 35.
[8] Ibidem, página 36.
[9] Ibidem, páginas 36-37.
[10] Ibidem, página 37.
[11] Ibidem.
[12] COELHO, André. 2008.
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2008/05/sobre-mximas-de-proporcionalidade-e.html