I
No que concerne à teoria dos direitos subjetivos, parece ser mais interessante analisar e discutir sua problemática, tendo como referência a mutilação genital feminina (MGF), discutida nas aulas de sociologia da professora Eliane Veras. Tal prática, com variações do grau da intervenção, é bastante comum em países africanos (Somália, Sudão, Etiópia, Egito, entre outros), mas também observável em outras regiões, como no Iêmen, na Indonésia e na Malásia, além de outros territórios com populações expressivas de emigrantes dessa região, como alguns países da Europa (o exemplo da França é notório), Austrália e América do Norte.
A grande discussão advinda dessa prática possui, em sua essência, muito da temática condizente ao campo do Direito: Os Direitos Humanos Universais são um ideal válido e independente do direito posto nas sociedades desses países, como prega o jusnaturalismo? Eles são mais poderosos que a noção de cultura e de etnicidade relacionadas a tal costume social? Até que ponto é válido sobrepor os Direitos Humanos à cultura tribal? Essas são apenas algumas das considerações que podem ser feitas acerca dessa temática e que, ao cabo deste trabalho, espera-se, serão vistas. O fato de, na maioria dessas sociedades, coexistirem um “direito oficial”, dogmatizado e ideologicamente alinhado aos valores ocidentais, “colonizado”, por assim dizer, e outro direito ainda no estágio indiferenciado (seguindo a cartilha de João Maurício Adeodato), tribal, concernente aos costumes sociais e que, muitas vezes vai de encontro às Constituições, é um fato que só traz mais polêmicas ao debate.
Para que essa questão fosse satisfatoriamente elucidada e esmiuçada, caberiam, antes mesmo de tentar respondê-la, algumas considerações sobre os direitos subjetivos, feitas a seguir.
II
A princípio, é mister dizer o que seria “direito subjetivo” e “direito objetivo”.
O direito objetivo, de definição menos complexa, é o direito positivado: é a norma, o ordenamento jurídico, o conjunto de normas em vigor numa sociedade. O direito subjetivo, por outro lado, pode ser caracterizado como a relação entre os homens integrantes dessa sociedade e as normas a que eles estão submetidos. Então, o direito subjetivo seria o que diz respeito às relações jurídicas.
Entretanto, durante grande parte da História, a concepção de direito subjetivo ficou restrita à romana, que era a da faculdade de agir, a facultas agenti. A faculdade de agir ou de exigir de alguém uma certa conduta que tivesse respaldo no ordenamento jurídico, ou norma agendi. É essa a concepção de direito subjetivo stricto sensu, e é também o caso do credor, que pode exigir do sistema jurídico, o pagamento de sua dívida pelo devedor, que, ao cabo do processo, será obrigado, juridicamente, a pagá-la.
Apesar desse exemplo simples, convém lembrar que o direito subjetivo, no âmbito das relações jurídicas, pode manifestar-se em quatro maneiras diferentes:
- O primeiro caso seria o exemplo acima, em que o sujeito pode exigir da autoridade uma sanção ao infrator.
- O segundo caso é o em que o sujeito tem o poder de, segundo Aftalión[1], “criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações pela manifestação da vontade dos particulares”. O exemplo típico seria o direito de casar, uma declaração de união estável, uma procuração ou ainda um testamento.
- O terceiro aspecto dos direitos subjetivos são os direitos que não precisam necessariamente da expressão de uma vontade para se manifestarem. É o caso do direito à vida, à liberdade, à integridade física, entre outros.
- A quarta manifestação dos direitos subjetivos é justamente a do “direito de cumprir o próprio dever” [2]. Isto é, se um sujeito tem uma dívida, mas seu credor não quer receber o pagamento, o devedor tem o direito, por lei, de efetuá-lo, mesmo contra a vontade de seu credor. Portanto, existe também independentemente da manifestação de vontade.
III
A questão era decidir se, para cada tipo de manifestação do direito subjetivo convém um tipo de direito subjetivo, ou se ele é o mesmo para qualquer situação. Esse tema surge com o positivismo que emergia na sociedade, e que, portanto, buscava fundamentações para a existência do direito subjetivo, independentemente da idéia do natural ou do divino, uma fundamentação com base empírica, provada e verificada.
As teorias tradicionais (ou substantivas, já que substantivavam o direito subjetivo em oposição ao direito objetivo) são:
I) A Teoria da Vontade, de Savigny: existe uma norma, que confere a cada um o poder de manifestar sua vontade, e o Estado deveria reconhecer a norma, de acordo com as vontades dos sujeitos. O direito à vida, à propriedade e à integridade existiriam porque as pessoas assim o desejam e têm a necessidade de satisfazer tal vontade. Cabe ressaltar que a “vontade”, para Savigny, poderia ser cientificamente medida e empiricamente observada. Contra Savigny, põe-se o terceiro aspecto dos direitos subjetivos, enumerado acima, segundo o qual os direitos como à vida não precisam, necessariamente, de ser expressos pelo indivíduo. Os suicidas, como bem coloca João Maurício Adeodato, também teriam direito à vida.
II) A Teoria do Interesse, de Jhering: a vontade de Savigny, posta como essencial, é substituída pelo interesse. O direito subjetivo seria a proteção formal do ordenamento jurídico dos interesses dos indivíduos. A finalidade criaria o direito, e este seria um instrumento para atingir determinado fim (o lucro, a vantagem, enfim...). É latente, na teoria de Jhering, a ideologia utilitarista capitalista. Entretanto, há-se de concordar que há interesses que não formam direitos. Exemplo: se um credor não manifesta interesse em receber o pagamento da sua dívida, ou de cobrá-la, continua com o direito subjetivo sobre aquela quantia, independentemente de seu interesse.
III) A Teoria Mista (ou Eclética, ou Pandectista), de Jelinek: ela combina os elementos das teorias antecedentes. Assim, seus teóricos afirmam que o direito subjetivo constitui-se com o interesse respaldado pelo ordenamento jurídico, mediante a manifestação da vontade do sujeito, da facultas agendi.
Já as teorias modernas (ou unificadoras) negam a diferença essencial, a oposição entre direito subjetivo e objetivo: ambos seriam dois aspectos do mesmo direito, ou “dois lados da mesma moeda”. As teorias unificadoras são:
I) A Teoria Normativista, de Hans Kelsen: Kelsen, como era de se esperar, conseguiu reduzir o direito subjetivo ao objetivo. Ele afirma que o dever jurídico (relação entre o indivíduo e a norma) é a contrapartida da norma jurídica, numa relação de dever ser, visivelmente influenciada por Kant. O direito subjetivo é, portanto, antes de qualquer coisa, um dever jurídico. O dever jurídico, por sua vez, a norma em referência a um sujeito. Dessa forma, ambos os direitos coexistem interdependentemente. Não há direito subjetivo sem direito objetivo. A dicotomia que havia entre os direitos subjetivo e objetivo, defendida pela escola tradicionalista, portanto, se via sem razão de ser.
II) A Teoria Egológica, de Cossio: apesar de não desconsiderar completamente a teoria kelseniana, Carlos Cossio afirma que o direito não é apenas a norma, mas também a conduta humana, o ego. Kelsen teria sido precipitado ao considerar a norma primária, a sanção, a única relevante. Para os egológicos, “toda interferência intersubjetiva de ações é Direito, a iguais títulos que a que ocorre no caso do ato coativo dos órgãos do Estado”, explana Aftalión [3]. Tanto é assim que muitas obrigações são cumpridas espontaneamente, sem necessidade da sanção por parte do Estado.
Tanto foi discutido acerta da teoria dos direitos subjetivos, da (falsa) dicotomia entre direito objetivo e subjetivo, e da dicotomia entre direito natural e direito positivo, que tais temas, segundo alguns autores, têm perdido relevância nos tempos atuais. Isso acontece pelo fato de muitas Constituições terem positivado direitos fundamentais. Tal pensamento, no entanto, é falho, visto que o direito não deixa de ser natural por estar positivado. Além disso, são motivos de grande furor, atualmente, as discussões acerca dos direitos humanos, de sua validade e sua abrangência.
IV
As noções de direitos subjetivos parecem surgir durante a Antigüidade Clássica, na Grécia, no terreno fértil do jusnaturalismo. Já havia, então, a idéia de que aos homens cabiam certos direitos, independentes da ordem vigente, que emanavam dos poderes e vontades dos deuses, superiores, não precisando, portanto, do reconhecimento do ordenamento objetivo. Já é um topos, para ilustrar tal fato, abordar Antígona, de Sófocles. A personagem, ao desobedecer à ordem do rei Creonte e, chamada por ele a dar satisfações, assim o responde:
“(...) tampouco acredito que tua proclamação tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porém irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! e ninguém pode dizer desde quando vigoram! Decretos como o que proclamaste, eu, que não temo o poder de homem algum, posso violar sem merecer a punição dos deuses.” [4]
Não restam dúvidas de que os clássicos criam no jusnaturalismo e na existência dos direitos “naturais”. Aliás, a cultura e a filosofia gregas partilhavam de uma certa noção de “ordem natural das coisas”, cosmológica, divina, que deveria ser respeitada. Até mesmo Aristóteles já falava de um certo “justo por natureza”.
Embora os gregos tenham sido pioneiros em considerar os direitos naturais do ser humano, como comum a todos os homens, só bastando o fato de serem homens, foi a partir da linha de raciocínio cristã que esses direitos foram estendidos a todos, independentemente de serem cidadãos da pólis, figuras políticas.
A partir daí, a noção de direitos humanos seguiu um longo trilho na história ocidental. Um dos primeiros documentos a abordá-los foi a Magna Carta, imposta pela burguesia a João I da Inglaterra, o John Lackland, ou João Sem Terra. Foi uma Carta outorgada pela burguesia e barões ingleses ao rei, que limitava seu poder monárquico. Ela era um tratado de direitos, mas, sobretudo, documentava os deveres do rei em relação a seus governados, insatisfeitíssimos com sua administração (o desastre de seu governo foi tanto que o rei foi retratado como vilão de famosos romances, como em Robin Hood -- e o fato de a imposição de uma carta de direitos e deveres, a um monarca, ter-se desenrolado, aatipicamente, em 1215, plena Idade Média, não deixa dúvidas quanto à amplitude do desastre).
Os direitos subjetivos só dão outro grande pico no século XVII e, principalmente, no século XVIII, quando são instituídos o Estado Liberal e o constitucionalismo moderno, nas revoluções conhecidas como Liberais ou Burguesas (Inglesa em 1688, Norte-Americana em 1776, e Francesa em 1789), as quais se voltam contra os Estados Absolutos. O espírito iluminista e individualista, típicos da burguesia e do capitalismo liberal, são seus pilares. É aí que surge, também, a idéia de tripartição dos poderes de Montesquieu que, a partir de então, se torna pedra basilar de constituições em todo o ocidente.
Os direitos fundamentais incluíam o direito à propriedade, e “liberdade”, para eles, era a imiscuissão do Estado do âmbito privado, individual. Destarte, haveria liberdade na medida em que não houvesse intervenção estatal na esfera privada, e os homens seriam livres por serem proprietários. Nada poderia ser mais burguês.
Entretanto, a mais valia capitalista, a crescente tensão de uma sociedade que se dividia cada vez mais entre exploradores e explorados, mostra que não era possível a ausência estatal nas questões sociais. Seria necessária, portanto, a positivação de direitos que garantissem o mínimo bem-estar à parcela oprimida pelas engrenagens do capitalismo industrial. Daí a afirmação kelseniana de que um dos pressupostos dos direitos fundamentais seria justamente o governo de uma parcela majoritária da sociedade que considerasse causa justa a defesa de minorias, por assim dizer, “mais fracas”. Essa é a segunda geração dos direitos fundamentais: os direitos sociais, econômicos e culturais, que se relacionavam com o trabalho, com o seguro social, com o amparo à doença, enfim, configuravam um “Estado Social”. As constituições passaram a listar os direitos dos homens, a exemplo da mexicana (1917) e da alemã (1919).
A terceira geração dos direitos faz referência aos “direitos difusos”. Seriam direitos que representariam os interesses de uma sociedade, sua vontade geral, não mais concernindo ao indivíduo. Eles seriam superiores mesmo aos direitos individuais e ficaram conhecidos como “direitos de solidariedade”. Adeodato alude ao direito à integridade do meio-ambiente, que, segundo a terceira geração, estaria acima mesmo do direito à propriedade e deveria levar em consideração a relação entre as diversas propriedades privadas e o meio-ambiente. Além desse exemplo, podemos dizer que o direito a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz e à autodeterminação dos povos também seriam característicos dessa terceira geração. Outra característica dos direitos difusos é que eles pretendem validade transnacional, acima das constituições dos Estados.
A quarta geração, mais recente, seria a do direito à democracia, à participação política, ao debate do poder, à informação, à educação, enfim, como bem sintetizou Hannah Arendt: o direito a ter direitos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, aliás, faz uma bela síntese das gerações dos direitos: “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade” [5].
V
São inúmeras as possibilidades de classificação dos direitos subjetivos.
Gayo os dividia em três classes: direitos das pessoas, direitos das coisas e direitos das ações.
Já Savigny -- referido anteriormente enquanto discutia-se as teorias tradicionais, dentre as quais figura a sua Teoria da Vontade -- dividiu esses direitos, num primeiro momento, em dois ramos: o direito de bens e o direito da família. O direito de bens abarcaria o direito das coisas e o direito das obrigações. Daí, as três principais classes de direito seriam direito da família, das coisas e das obrigações.
Freitas, jurista brasileiro, dividiu os direitos em pessoais e reais. Os pessoais se subdividiriam em dois ramos: os que dizem respeito à família e os que dizem respeito às relações civis.Os direitos reais, por sua vez, subdividiriam-se em: direitos reais sobre as coisas próprias e direitos reais sobre as coisas alheias.
Essas são as classificações tradicionais dos direitos subjetivos. Entretanto, nenhuma delas se refere a uma questão que, primeiro assinalada em meados do século XIX, pelo professor Edmond Picard, torna-se cada vez mais relevante na sociedade atual: os direitos de propriedade intelectual. É um tema que, com a globalização, com a revolução nas comunicações e com o advento da internet, torna-se cada vez mais tão relevante quanto polêmico.
As classificações modernas dos direitos subjetivos foram elaboradas por Ernest Roguín, que resolve tomar como critério o “objeto do direito”, ou seja, o fenômeno exterior que o sujeito passivo estaria incubido de criar ou manter. Reavivando a classificação de Windscheid (que dividiu os direitos entre absolutos e relativos), Roguín divide seus direitos subjetivos em: 1. Absolutos (autopessoais, potestativos e reais); 2. Relativos (que se referiam às obrigações); 3. Não- Absolutos (onde enquadrou os direitos intelectuais e industriais, alcunhados “monopólios de direito privado”); 4. Não-Relativos.
Independentemente de suas classificações, o estudo dos direitos subjetivos seria muito mais eficaz se se tomasse uma outra abordagem: a dos direitos subjetivos positivados, que podem ser observados concretamente na lei, na Constituição, tactilmente.
A Constituição está toda permeada por direitos subjetivos normatizados. Entretanto, não há um “código de direitos subjetivos”. Cada grupo desses direitos está incluído dentro do ramo do direito objetivo que o respalda. Assim, fala-se em direitos fundamentais constitucionais, em direitos civis, em direitos trabalhistas, entre outros.
VI
A Constituição Federal, promulgada em 1988, subdividiu sua declaração de “direitos fundamentais” (a rubrica do Título II) em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Faz-se aqui uma ressalva: embora a constituição não inclua os direitos fundados nas relações econômicas no âmbito dos direitos fundamentais sociais, é certo que eles existem.
De qualquer forma, a classificação dos direitos fundamentais sob o prisma constitucional é feita de acordo com o conteúdo deles, que se refere, simultaneamente, à natureza do bem protegido e do objeto sob tutela.
É mais comum, entretanto, que a doutrina faça a classificação dos direitos fundamentais de acordo com suas gerações (primeira, segunda, terceira e quarta), como já foi explanado anteriormente, na parte IV deste texto.
VII
O debate acerca dos direitos fundamentais, hoje, estende-se a ainda mais um aspecto: a hermenêutica, isto é, a interpretação dos direitos dogmatizados, postos como lei. Os direitos fundamentais do constitucionalismo liberalista, de primeira geração, terminam por, ao longo de sua evolução histórica, abarcar direitos à saúde, à moradia e até mesmo a uma existência moralmente aceitável, devido, entre outras coisas, à ampliação de seu campo semântico pela hermenêutica. O direito à vida não é mais somente o “direito à existência”, mas implica uma existência digna, com acesso a educação, saúde, trabalho, transporte, enfim, uma série de questões que ultrapassam o campo meramente jurídico, mas passam a ser, contudo, obrigação e função do Estado. Até o direito à propriedade, curiosamente, adquire uma certa “função social”, e surgem possibilidades como a desapropriação que, se observada exegeticamente, seria tida como inconstitucional. Discute-se até mesmo a extensão de direitos individuais a pessoas jurídicas – claro, guardando as devidas proporções e somente nos aspectos cabíveis desses direitos a um grupo tido como jurídico.
Enfim, a hermenêutica extensiva tornou ainda mais complexa uma questão intrincada como a dos direitos humanos positivados. Um dos principais pontos que se discute são seus limites: até que ponto pode-se estender e ampliar semanticamente o sentido dessas leis? Enxerga-se, aí, o tamanho da confusão semântica e a falta de consenso por parte dos juristas, sobre o conceito de direitos fundamentais. Pode-se mencionar, atualmente, até mesmo uma certa hipertrofia dos direitos fundamentais, devido ao caráter hermenêutico de muitas de suas questões postas em debate.
Como se não bastasse, levanta-se também a questão da separação, na literatura jurídica, dos conceitos de direitos fundamentais e garantias fundamentais. São expressões que, muitas vezes não se diferenciam, sendo usadas até mesmo como sinônimas.A própria Constituição não faz menção a regra que diferencie as duas categorias, ou ao menos adota uma terminologia clara a respeito das “garantias”. A rubrica do Título II, por exemplo, recebe o enunciado “Dos direitos e garantias fundamentais”, mas, contudo, deixa à mercê do leitor averiguar quais postulados seriam direitos, e quais as garantias.
Entretanto, pode-se aferir que a garantia “protege” o direito subjetivo, e todo direito subjetivo precisa de uma garantia. Não é suficiente a um direito ser reconhecido, declarado e normatizado: são necessárias garantias, porque, certamente, no contexto social, haveria situações em que eles seriam desrespeitados. As garantias seriam, portanto, todos os mecanismos criados por um sistema para tornar eficaz o direito fundamental, mesmo que “simbolicamente”: as garantias são processuais, os direitos são materiais.
Além disso, há outro grande problema no que concerne a tais direitos, que é justamente o fato de, mesmo positivados, sua teoria não condizer com o que é observado empiricamente. Isso porque, na complexa rede de relações sociais, são inúmeros os sistemas que resistem à ousada autopoiese que significou a positivação dos direitos fundamentais. A sensação que se tem é que a sociedade deu um passo além das pernas, não respeitou processos de modificações estruturais histórico-sociais e possui um ordenamento quase que alheio à sua realidade. Se o direito vem da positivação de ideologias sociais partilhadas num contexto social, como explicar tamanha incoerência? Bem, a resposta criada seria a de que a finalidade dessas normas fundamentais, seu “nível retórico”, não seria material, mas “puramente estratégico”, formal.
Todas essas disparidades e incoerências surgem aos montes e saltam à vista de quem pretende aprofundar-se um pouco na teoria dos direitos subjetivos positivados. Há de se ter em vista que essa é uma questão ainda relativamente incipiente na história do direito, uma ciência que remonta aos primórdios da civilização ocidental. Certamente, este é um ramo da ciência jurídica que tem um longo caminho a trilhar e inúmeros incoerências a elucidar.
VIII
Talvez o maior motivo de polêmica no campo dos direitos fundamentais seja, atualmente, a tendência de positivação do direito internacional. Há, de fato, possibilidade de universalização dos direitos humanos? Ele estaria acima das diversas constituições da comunidade internacional? Até que ponto é possível coexistirem direitos humanos universais e a cultura de um local: é possível chegar a um denominador comum de todos os direitos e códigos de conduta?
São questões bastante complexas, mesmo porque não são todos os países que se constituíram como Estados Modernos e dogmatizaram seus direitos – e, muitos dos que o fizeram, não foram senão em busca de uma consonância com os padrões e valores do mundo ocidental, sem a qual permaneceriam à margem das relações internacionais. Isso faz com que, em muitos desses países, coexistam um sistema jurídico ocidentalmente dogmatizado, cujas constituições em nada ficariam devendo à dos Estados Unidos ou à do Brasil, e uma sociedade ainda indiferenciada que, apesar de estar sob o jugo dessa Constituição, não distingue, por exemplo, ética e religião, ou ética e direito: é a indiferenciação entre direito natural e direito positivo.
Seria bom ressaltar que, para um país chegar a um nível autopoiético de positivação de direitos fundamentais e dogmatização de seu direito, é necessário um longo processo evolutivo, do qual fez parte a história do Ocidente. São necessárias “evoluções” de concepções históricas, filosóficas, econômicas e sociais; lutas e batalhas.
Assim, pois, a humanidade sairia da fase de indiferenciação, anteriormente referida, passaria pela irracionalista, teológica, antropológica, democrática, até chegar à mais complexa e diferenciada, que corresponderia a um jusnaturalismo de conteúdo variável. Entrar no mérito dessa “evolução” e esmiuçar as características de cada fase não é o intuito deste texto. Pretendeu-se, somente, explicitar o longo processo histórico que levou os países europeus a dogmatizarem seu direito e a poderem discutir “direitos fundamentais” no nível em se vê hoje.
Pretendeu-se, também, dar uma noção preliminar do choque de culturas e valores entre, por exemplo, a ONU, cuja ideologia de direito é européia, ocidental, e um país africano, a exemplo da Somália, em que, querendo ou não, os costumes tribais ainda têm enorme espaço.
Por fim, pretendeu-se, depois de haver conquistado essa carga teórica acerca de direitos subjetivos, finalmente analisar a questão da mutilação feminina, proposta inicialmente.
IX
Com a globalização e a tendência mundial de padronização e unificação, inclusive do direito, surgiu, contraditoriamente, uma corrente contrária a isso, que tenta manter tradições, dialetos locais, folclores, hábitos culinários, religiões e festas típicas, enfim, luta para a valorização e sobrevivência da cultura e dos costumes sociais.
Essa é uma das perspectivas pode-ser avaliar a mutilação genital feminina: a postura relativista, segundo a qual a oposição a tal prática comprometeria a tolerância e o multiculturalismo, além de promover o preconceito e legitimar o imperialismo ocidental em relação à cultura africana.
A outra postura que se pode adotar em relação à MGF é que as mulheres vítimas do procedimento, antes de mais nada, seriam seres humanos e, portanto, partilhariam de direitos fundamentais, dentro os quais o direito à vida, à liberdade e à integridade física. Logo, seria cabível a intervenção das Nações Unidas ou da Organização Mundial de Saúde.
O embate entre os dois pontos de vista é intenso. Seria a noção de “direitos fundamentais” e de integridade física aplicáveis a todas as culturas? Seria ela válida em culturas que dão ao corpo marcas de identidade, a exemplo da tatuagem e da escarificação? Mais: se a mutilação é o controle do corpo da mulher pelo homem e pela comunidade, não haveria esse mesmo controle nas sociedades ocidentais, só que de outras maneiras, menos explícitas? Afinal, mesmo as mulheres ocidentais estão submetidas a sistemas sociais machistas e patriarcalistas.
De uma forma ou de outra, a tendência parece ser a de criminalizar esse ato, que, anteriormente, não constituía nem ao menos matéria de direito nesses países.
As primeiras pressões jurídicas condenando o ato vieram de fora: famílias africanas que emigravam para a Europa continuavam a realizar a prática em suas filhas. Entretanto, estando em território europeu, estavam sujeitos a direitos subjetivos positivados, a leis que regulamentavam e reconheciam os direitos humanos. Os primeiros processos ocorreram na França e, ao longo dos anos, foram até mesmo decretadas penas de prisão fechada nos casos em que famílias foram processadas por excisões mal-executadas que levavam meninas à morte por hemorragia.
Abrigando expressivas populações africanas, logo o Reino Unido, os Países Baixos, a Finlândia e o Canadá se depararam com casos semelhantes. Entretanto, eles adotaram políticas diferentes. A Itália, por exemplo, aceitou a excisão, desde que praticada em hospitais.
Foram também essas mulheres africanas, imigrantes européias, que começaram campanhas internacionais contra a MGF, exigindo a intervenção da Organização Mundial de Saúde. Foram ações que tiveram certo impacto e alguns países africanos terminaram por adotar legislações que condenavam a prática. Entretanto, é mais plausível pensar que eles o fizeram não por conta da conscientização social, mas sim para se alinharem à linha ideológica européia e ocidental. Além do mais, foram positivadas diferentes políticas em relação à prática: no Egito, o ato é aceito, desde que com o consentimento da mulher e medicalizado; Gana e Djibuti têm leis semelhantes à egípcia; já Burkina Faso, votou pela sua abolição.
Contudo, esses direitos postos em lei encontraram mil dificuldades para se tornarem eficazes. É fato público e notório que, na maioria desses países, a mutilação genital feminina continua a ser prática comum, social e eticamente aceita. Somente o Senegal parece ter ido contra essa regra e, de fato, aposentado a prática.
Mesmo assim, ainda são enormes os esforços para a positivação dos direitos humanos nesses países. Ainda que não sejam eficazes, já que, como visto, o valor político do direito subjetivo positivado é muito mais “estratégico” que “material”.
Quer se tenha uma visão etnocêntrica ou relativista da questão, é certo que ela constitui uma das grandes lutas políticas contemporâneas e é um bom caso prático para se enxergar e melhor compreender a luta pelos direitos subjetivos e a conquista deles, mesmo que acusados de etnocêntricos, preconceituosos e imperialistas em certos momentos.
REFERÊNCIAS
1- Bibliografia
ADEODATO, João Maurício. Teoria dos direitos subjetivos e o problema da positivação dos direitos humanos como fundamentos da constituição. In ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva: 2008.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva. 2002. Capítulos 9 e 13.
AFTALIÓN, Henrique R; OLANO, Fernando García; VILANOVA, José. Introducción Al Derecho, 5ª Edição. Buenos Aires. El Ateneo. 1956. Capítulo IX.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2000. Páginas 56-58.
SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro. Renovar. 1998. Parte IV, Capítulo II.
SÓFOCLES. Antígona. São Paulo. Martin Claret. 2007.
2- Sites
http://www.unb.br/ih/his/gefem/labrys5/textoscondensados/sowbr.htm(Texto de Fatou Sow, traduzido por Tania Navarro Swain)
1 AFTALIÓN; OLANO; VILANOVA. 1956. Página 273.
[2] Ibidem
[3] AFTALIÓN.; OLANO; VILANOVA, 1956, página 284.
[4]SÓFOCLES. 2007. Página 96.
[5] FILHO apud MORAES. 2000. Página 58.
No que concerne à teoria dos direitos subjetivos, parece ser mais interessante analisar e discutir sua problemática, tendo como referência a mutilação genital feminina (MGF), discutida nas aulas de sociologia da professora Eliane Veras. Tal prática, com variações do grau da intervenção, é bastante comum em países africanos (Somália, Sudão, Etiópia, Egito, entre outros), mas também observável em outras regiões, como no Iêmen, na Indonésia e na Malásia, além de outros territórios com populações expressivas de emigrantes dessa região, como alguns países da Europa (o exemplo da França é notório), Austrália e América do Norte.
A grande discussão advinda dessa prática possui, em sua essência, muito da temática condizente ao campo do Direito: Os Direitos Humanos Universais são um ideal válido e independente do direito posto nas sociedades desses países, como prega o jusnaturalismo? Eles são mais poderosos que a noção de cultura e de etnicidade relacionadas a tal costume social? Até que ponto é válido sobrepor os Direitos Humanos à cultura tribal? Essas são apenas algumas das considerações que podem ser feitas acerca dessa temática e que, ao cabo deste trabalho, espera-se, serão vistas. O fato de, na maioria dessas sociedades, coexistirem um “direito oficial”, dogmatizado e ideologicamente alinhado aos valores ocidentais, “colonizado”, por assim dizer, e outro direito ainda no estágio indiferenciado (seguindo a cartilha de João Maurício Adeodato), tribal, concernente aos costumes sociais e que, muitas vezes vai de encontro às Constituições, é um fato que só traz mais polêmicas ao debate.
Para que essa questão fosse satisfatoriamente elucidada e esmiuçada, caberiam, antes mesmo de tentar respondê-la, algumas considerações sobre os direitos subjetivos, feitas a seguir.
II
A princípio, é mister dizer o que seria “direito subjetivo” e “direito objetivo”.
O direito objetivo, de definição menos complexa, é o direito positivado: é a norma, o ordenamento jurídico, o conjunto de normas em vigor numa sociedade. O direito subjetivo, por outro lado, pode ser caracterizado como a relação entre os homens integrantes dessa sociedade e as normas a que eles estão submetidos. Então, o direito subjetivo seria o que diz respeito às relações jurídicas.
Entretanto, durante grande parte da História, a concepção de direito subjetivo ficou restrita à romana, que era a da faculdade de agir, a facultas agenti. A faculdade de agir ou de exigir de alguém uma certa conduta que tivesse respaldo no ordenamento jurídico, ou norma agendi. É essa a concepção de direito subjetivo stricto sensu, e é também o caso do credor, que pode exigir do sistema jurídico, o pagamento de sua dívida pelo devedor, que, ao cabo do processo, será obrigado, juridicamente, a pagá-la.
Apesar desse exemplo simples, convém lembrar que o direito subjetivo, no âmbito das relações jurídicas, pode manifestar-se em quatro maneiras diferentes:
- O primeiro caso seria o exemplo acima, em que o sujeito pode exigir da autoridade uma sanção ao infrator.
- O segundo caso é o em que o sujeito tem o poder de, segundo Aftalión[1], “criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações pela manifestação da vontade dos particulares”. O exemplo típico seria o direito de casar, uma declaração de união estável, uma procuração ou ainda um testamento.
- O terceiro aspecto dos direitos subjetivos são os direitos que não precisam necessariamente da expressão de uma vontade para se manifestarem. É o caso do direito à vida, à liberdade, à integridade física, entre outros.
- A quarta manifestação dos direitos subjetivos é justamente a do “direito de cumprir o próprio dever” [2]. Isto é, se um sujeito tem uma dívida, mas seu credor não quer receber o pagamento, o devedor tem o direito, por lei, de efetuá-lo, mesmo contra a vontade de seu credor. Portanto, existe também independentemente da manifestação de vontade.
III
A questão era decidir se, para cada tipo de manifestação do direito subjetivo convém um tipo de direito subjetivo, ou se ele é o mesmo para qualquer situação. Esse tema surge com o positivismo que emergia na sociedade, e que, portanto, buscava fundamentações para a existência do direito subjetivo, independentemente da idéia do natural ou do divino, uma fundamentação com base empírica, provada e verificada.
As teorias tradicionais (ou substantivas, já que substantivavam o direito subjetivo em oposição ao direito objetivo) são:
I) A Teoria da Vontade, de Savigny: existe uma norma, que confere a cada um o poder de manifestar sua vontade, e o Estado deveria reconhecer a norma, de acordo com as vontades dos sujeitos. O direito à vida, à propriedade e à integridade existiriam porque as pessoas assim o desejam e têm a necessidade de satisfazer tal vontade. Cabe ressaltar que a “vontade”, para Savigny, poderia ser cientificamente medida e empiricamente observada. Contra Savigny, põe-se o terceiro aspecto dos direitos subjetivos, enumerado acima, segundo o qual os direitos como à vida não precisam, necessariamente, de ser expressos pelo indivíduo. Os suicidas, como bem coloca João Maurício Adeodato, também teriam direito à vida.
II) A Teoria do Interesse, de Jhering: a vontade de Savigny, posta como essencial, é substituída pelo interesse. O direito subjetivo seria a proteção formal do ordenamento jurídico dos interesses dos indivíduos. A finalidade criaria o direito, e este seria um instrumento para atingir determinado fim (o lucro, a vantagem, enfim...). É latente, na teoria de Jhering, a ideologia utilitarista capitalista. Entretanto, há-se de concordar que há interesses que não formam direitos. Exemplo: se um credor não manifesta interesse em receber o pagamento da sua dívida, ou de cobrá-la, continua com o direito subjetivo sobre aquela quantia, independentemente de seu interesse.
III) A Teoria Mista (ou Eclética, ou Pandectista), de Jelinek: ela combina os elementos das teorias antecedentes. Assim, seus teóricos afirmam que o direito subjetivo constitui-se com o interesse respaldado pelo ordenamento jurídico, mediante a manifestação da vontade do sujeito, da facultas agendi.
Já as teorias modernas (ou unificadoras) negam a diferença essencial, a oposição entre direito subjetivo e objetivo: ambos seriam dois aspectos do mesmo direito, ou “dois lados da mesma moeda”. As teorias unificadoras são:
I) A Teoria Normativista, de Hans Kelsen: Kelsen, como era de se esperar, conseguiu reduzir o direito subjetivo ao objetivo. Ele afirma que o dever jurídico (relação entre o indivíduo e a norma) é a contrapartida da norma jurídica, numa relação de dever ser, visivelmente influenciada por Kant. O direito subjetivo é, portanto, antes de qualquer coisa, um dever jurídico. O dever jurídico, por sua vez, a norma em referência a um sujeito. Dessa forma, ambos os direitos coexistem interdependentemente. Não há direito subjetivo sem direito objetivo. A dicotomia que havia entre os direitos subjetivo e objetivo, defendida pela escola tradicionalista, portanto, se via sem razão de ser.
II) A Teoria Egológica, de Cossio: apesar de não desconsiderar completamente a teoria kelseniana, Carlos Cossio afirma que o direito não é apenas a norma, mas também a conduta humana, o ego. Kelsen teria sido precipitado ao considerar a norma primária, a sanção, a única relevante. Para os egológicos, “toda interferência intersubjetiva de ações é Direito, a iguais títulos que a que ocorre no caso do ato coativo dos órgãos do Estado”, explana Aftalión [3]. Tanto é assim que muitas obrigações são cumpridas espontaneamente, sem necessidade da sanção por parte do Estado.
Tanto foi discutido acerta da teoria dos direitos subjetivos, da (falsa) dicotomia entre direito objetivo e subjetivo, e da dicotomia entre direito natural e direito positivo, que tais temas, segundo alguns autores, têm perdido relevância nos tempos atuais. Isso acontece pelo fato de muitas Constituições terem positivado direitos fundamentais. Tal pensamento, no entanto, é falho, visto que o direito não deixa de ser natural por estar positivado. Além disso, são motivos de grande furor, atualmente, as discussões acerca dos direitos humanos, de sua validade e sua abrangência.
IV
As noções de direitos subjetivos parecem surgir durante a Antigüidade Clássica, na Grécia, no terreno fértil do jusnaturalismo. Já havia, então, a idéia de que aos homens cabiam certos direitos, independentes da ordem vigente, que emanavam dos poderes e vontades dos deuses, superiores, não precisando, portanto, do reconhecimento do ordenamento objetivo. Já é um topos, para ilustrar tal fato, abordar Antígona, de Sófocles. A personagem, ao desobedecer à ordem do rei Creonte e, chamada por ele a dar satisfações, assim o responde:
“(...) tampouco acredito que tua proclamação tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porém irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! e ninguém pode dizer desde quando vigoram! Decretos como o que proclamaste, eu, que não temo o poder de homem algum, posso violar sem merecer a punição dos deuses.” [4]
Não restam dúvidas de que os clássicos criam no jusnaturalismo e na existência dos direitos “naturais”. Aliás, a cultura e a filosofia gregas partilhavam de uma certa noção de “ordem natural das coisas”, cosmológica, divina, que deveria ser respeitada. Até mesmo Aristóteles já falava de um certo “justo por natureza”.
Embora os gregos tenham sido pioneiros em considerar os direitos naturais do ser humano, como comum a todos os homens, só bastando o fato de serem homens, foi a partir da linha de raciocínio cristã que esses direitos foram estendidos a todos, independentemente de serem cidadãos da pólis, figuras políticas.
A partir daí, a noção de direitos humanos seguiu um longo trilho na história ocidental. Um dos primeiros documentos a abordá-los foi a Magna Carta, imposta pela burguesia a João I da Inglaterra, o John Lackland, ou João Sem Terra. Foi uma Carta outorgada pela burguesia e barões ingleses ao rei, que limitava seu poder monárquico. Ela era um tratado de direitos, mas, sobretudo, documentava os deveres do rei em relação a seus governados, insatisfeitíssimos com sua administração (o desastre de seu governo foi tanto que o rei foi retratado como vilão de famosos romances, como em Robin Hood -- e o fato de a imposição de uma carta de direitos e deveres, a um monarca, ter-se desenrolado, aatipicamente, em 1215, plena Idade Média, não deixa dúvidas quanto à amplitude do desastre).
Os direitos subjetivos só dão outro grande pico no século XVII e, principalmente, no século XVIII, quando são instituídos o Estado Liberal e o constitucionalismo moderno, nas revoluções conhecidas como Liberais ou Burguesas (Inglesa em 1688, Norte-Americana em 1776, e Francesa em 1789), as quais se voltam contra os Estados Absolutos. O espírito iluminista e individualista, típicos da burguesia e do capitalismo liberal, são seus pilares. É aí que surge, também, a idéia de tripartição dos poderes de Montesquieu que, a partir de então, se torna pedra basilar de constituições em todo o ocidente.
Os direitos fundamentais incluíam o direito à propriedade, e “liberdade”, para eles, era a imiscuissão do Estado do âmbito privado, individual. Destarte, haveria liberdade na medida em que não houvesse intervenção estatal na esfera privada, e os homens seriam livres por serem proprietários. Nada poderia ser mais burguês.
Entretanto, a mais valia capitalista, a crescente tensão de uma sociedade que se dividia cada vez mais entre exploradores e explorados, mostra que não era possível a ausência estatal nas questões sociais. Seria necessária, portanto, a positivação de direitos que garantissem o mínimo bem-estar à parcela oprimida pelas engrenagens do capitalismo industrial. Daí a afirmação kelseniana de que um dos pressupostos dos direitos fundamentais seria justamente o governo de uma parcela majoritária da sociedade que considerasse causa justa a defesa de minorias, por assim dizer, “mais fracas”. Essa é a segunda geração dos direitos fundamentais: os direitos sociais, econômicos e culturais, que se relacionavam com o trabalho, com o seguro social, com o amparo à doença, enfim, configuravam um “Estado Social”. As constituições passaram a listar os direitos dos homens, a exemplo da mexicana (1917) e da alemã (1919).
A terceira geração dos direitos faz referência aos “direitos difusos”. Seriam direitos que representariam os interesses de uma sociedade, sua vontade geral, não mais concernindo ao indivíduo. Eles seriam superiores mesmo aos direitos individuais e ficaram conhecidos como “direitos de solidariedade”. Adeodato alude ao direito à integridade do meio-ambiente, que, segundo a terceira geração, estaria acima mesmo do direito à propriedade e deveria levar em consideração a relação entre as diversas propriedades privadas e o meio-ambiente. Além desse exemplo, podemos dizer que o direito a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz e à autodeterminação dos povos também seriam característicos dessa terceira geração. Outra característica dos direitos difusos é que eles pretendem validade transnacional, acima das constituições dos Estados.
A quarta geração, mais recente, seria a do direito à democracia, à participação política, ao debate do poder, à informação, à educação, enfim, como bem sintetizou Hannah Arendt: o direito a ter direitos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, aliás, faz uma bela síntese das gerações dos direitos: “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade” [5].
V
São inúmeras as possibilidades de classificação dos direitos subjetivos.
Gayo os dividia em três classes: direitos das pessoas, direitos das coisas e direitos das ações.
Já Savigny -- referido anteriormente enquanto discutia-se as teorias tradicionais, dentre as quais figura a sua Teoria da Vontade -- dividiu esses direitos, num primeiro momento, em dois ramos: o direito de bens e o direito da família. O direito de bens abarcaria o direito das coisas e o direito das obrigações. Daí, as três principais classes de direito seriam direito da família, das coisas e das obrigações.
Freitas, jurista brasileiro, dividiu os direitos em pessoais e reais. Os pessoais se subdividiriam em dois ramos: os que dizem respeito à família e os que dizem respeito às relações civis.Os direitos reais, por sua vez, subdividiriam-se em: direitos reais sobre as coisas próprias e direitos reais sobre as coisas alheias.
Essas são as classificações tradicionais dos direitos subjetivos. Entretanto, nenhuma delas se refere a uma questão que, primeiro assinalada em meados do século XIX, pelo professor Edmond Picard, torna-se cada vez mais relevante na sociedade atual: os direitos de propriedade intelectual. É um tema que, com a globalização, com a revolução nas comunicações e com o advento da internet, torna-se cada vez mais tão relevante quanto polêmico.
As classificações modernas dos direitos subjetivos foram elaboradas por Ernest Roguín, que resolve tomar como critério o “objeto do direito”, ou seja, o fenômeno exterior que o sujeito passivo estaria incubido de criar ou manter. Reavivando a classificação de Windscheid (que dividiu os direitos entre absolutos e relativos), Roguín divide seus direitos subjetivos em: 1. Absolutos (autopessoais, potestativos e reais); 2. Relativos (que se referiam às obrigações); 3. Não- Absolutos (onde enquadrou os direitos intelectuais e industriais, alcunhados “monopólios de direito privado”); 4. Não-Relativos.
Independentemente de suas classificações, o estudo dos direitos subjetivos seria muito mais eficaz se se tomasse uma outra abordagem: a dos direitos subjetivos positivados, que podem ser observados concretamente na lei, na Constituição, tactilmente.
A Constituição está toda permeada por direitos subjetivos normatizados. Entretanto, não há um “código de direitos subjetivos”. Cada grupo desses direitos está incluído dentro do ramo do direito objetivo que o respalda. Assim, fala-se em direitos fundamentais constitucionais, em direitos civis, em direitos trabalhistas, entre outros.
VI
A Constituição Federal, promulgada em 1988, subdividiu sua declaração de “direitos fundamentais” (a rubrica do Título II) em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Faz-se aqui uma ressalva: embora a constituição não inclua os direitos fundados nas relações econômicas no âmbito dos direitos fundamentais sociais, é certo que eles existem.
De qualquer forma, a classificação dos direitos fundamentais sob o prisma constitucional é feita de acordo com o conteúdo deles, que se refere, simultaneamente, à natureza do bem protegido e do objeto sob tutela.
É mais comum, entretanto, que a doutrina faça a classificação dos direitos fundamentais de acordo com suas gerações (primeira, segunda, terceira e quarta), como já foi explanado anteriormente, na parte IV deste texto.
VII
O debate acerca dos direitos fundamentais, hoje, estende-se a ainda mais um aspecto: a hermenêutica, isto é, a interpretação dos direitos dogmatizados, postos como lei. Os direitos fundamentais do constitucionalismo liberalista, de primeira geração, terminam por, ao longo de sua evolução histórica, abarcar direitos à saúde, à moradia e até mesmo a uma existência moralmente aceitável, devido, entre outras coisas, à ampliação de seu campo semântico pela hermenêutica. O direito à vida não é mais somente o “direito à existência”, mas implica uma existência digna, com acesso a educação, saúde, trabalho, transporte, enfim, uma série de questões que ultrapassam o campo meramente jurídico, mas passam a ser, contudo, obrigação e função do Estado. Até o direito à propriedade, curiosamente, adquire uma certa “função social”, e surgem possibilidades como a desapropriação que, se observada exegeticamente, seria tida como inconstitucional. Discute-se até mesmo a extensão de direitos individuais a pessoas jurídicas – claro, guardando as devidas proporções e somente nos aspectos cabíveis desses direitos a um grupo tido como jurídico.
Enfim, a hermenêutica extensiva tornou ainda mais complexa uma questão intrincada como a dos direitos humanos positivados. Um dos principais pontos que se discute são seus limites: até que ponto pode-se estender e ampliar semanticamente o sentido dessas leis? Enxerga-se, aí, o tamanho da confusão semântica e a falta de consenso por parte dos juristas, sobre o conceito de direitos fundamentais. Pode-se mencionar, atualmente, até mesmo uma certa hipertrofia dos direitos fundamentais, devido ao caráter hermenêutico de muitas de suas questões postas em debate.
Como se não bastasse, levanta-se também a questão da separação, na literatura jurídica, dos conceitos de direitos fundamentais e garantias fundamentais. São expressões que, muitas vezes não se diferenciam, sendo usadas até mesmo como sinônimas.A própria Constituição não faz menção a regra que diferencie as duas categorias, ou ao menos adota uma terminologia clara a respeito das “garantias”. A rubrica do Título II, por exemplo, recebe o enunciado “Dos direitos e garantias fundamentais”, mas, contudo, deixa à mercê do leitor averiguar quais postulados seriam direitos, e quais as garantias.
Entretanto, pode-se aferir que a garantia “protege” o direito subjetivo, e todo direito subjetivo precisa de uma garantia. Não é suficiente a um direito ser reconhecido, declarado e normatizado: são necessárias garantias, porque, certamente, no contexto social, haveria situações em que eles seriam desrespeitados. As garantias seriam, portanto, todos os mecanismos criados por um sistema para tornar eficaz o direito fundamental, mesmo que “simbolicamente”: as garantias são processuais, os direitos são materiais.
Além disso, há outro grande problema no que concerne a tais direitos, que é justamente o fato de, mesmo positivados, sua teoria não condizer com o que é observado empiricamente. Isso porque, na complexa rede de relações sociais, são inúmeros os sistemas que resistem à ousada autopoiese que significou a positivação dos direitos fundamentais. A sensação que se tem é que a sociedade deu um passo além das pernas, não respeitou processos de modificações estruturais histórico-sociais e possui um ordenamento quase que alheio à sua realidade. Se o direito vem da positivação de ideologias sociais partilhadas num contexto social, como explicar tamanha incoerência? Bem, a resposta criada seria a de que a finalidade dessas normas fundamentais, seu “nível retórico”, não seria material, mas “puramente estratégico”, formal.
Todas essas disparidades e incoerências surgem aos montes e saltam à vista de quem pretende aprofundar-se um pouco na teoria dos direitos subjetivos positivados. Há de se ter em vista que essa é uma questão ainda relativamente incipiente na história do direito, uma ciência que remonta aos primórdios da civilização ocidental. Certamente, este é um ramo da ciência jurídica que tem um longo caminho a trilhar e inúmeros incoerências a elucidar.
VIII
Talvez o maior motivo de polêmica no campo dos direitos fundamentais seja, atualmente, a tendência de positivação do direito internacional. Há, de fato, possibilidade de universalização dos direitos humanos? Ele estaria acima das diversas constituições da comunidade internacional? Até que ponto é possível coexistirem direitos humanos universais e a cultura de um local: é possível chegar a um denominador comum de todos os direitos e códigos de conduta?
São questões bastante complexas, mesmo porque não são todos os países que se constituíram como Estados Modernos e dogmatizaram seus direitos – e, muitos dos que o fizeram, não foram senão em busca de uma consonância com os padrões e valores do mundo ocidental, sem a qual permaneceriam à margem das relações internacionais. Isso faz com que, em muitos desses países, coexistam um sistema jurídico ocidentalmente dogmatizado, cujas constituições em nada ficariam devendo à dos Estados Unidos ou à do Brasil, e uma sociedade ainda indiferenciada que, apesar de estar sob o jugo dessa Constituição, não distingue, por exemplo, ética e religião, ou ética e direito: é a indiferenciação entre direito natural e direito positivo.
Seria bom ressaltar que, para um país chegar a um nível autopoiético de positivação de direitos fundamentais e dogmatização de seu direito, é necessário um longo processo evolutivo, do qual fez parte a história do Ocidente. São necessárias “evoluções” de concepções históricas, filosóficas, econômicas e sociais; lutas e batalhas.
Assim, pois, a humanidade sairia da fase de indiferenciação, anteriormente referida, passaria pela irracionalista, teológica, antropológica, democrática, até chegar à mais complexa e diferenciada, que corresponderia a um jusnaturalismo de conteúdo variável. Entrar no mérito dessa “evolução” e esmiuçar as características de cada fase não é o intuito deste texto. Pretendeu-se, somente, explicitar o longo processo histórico que levou os países europeus a dogmatizarem seu direito e a poderem discutir “direitos fundamentais” no nível em se vê hoje.
Pretendeu-se, também, dar uma noção preliminar do choque de culturas e valores entre, por exemplo, a ONU, cuja ideologia de direito é européia, ocidental, e um país africano, a exemplo da Somália, em que, querendo ou não, os costumes tribais ainda têm enorme espaço.
Por fim, pretendeu-se, depois de haver conquistado essa carga teórica acerca de direitos subjetivos, finalmente analisar a questão da mutilação feminina, proposta inicialmente.
IX
Com a globalização e a tendência mundial de padronização e unificação, inclusive do direito, surgiu, contraditoriamente, uma corrente contrária a isso, que tenta manter tradições, dialetos locais, folclores, hábitos culinários, religiões e festas típicas, enfim, luta para a valorização e sobrevivência da cultura e dos costumes sociais.
Essa é uma das perspectivas pode-ser avaliar a mutilação genital feminina: a postura relativista, segundo a qual a oposição a tal prática comprometeria a tolerância e o multiculturalismo, além de promover o preconceito e legitimar o imperialismo ocidental em relação à cultura africana.
A outra postura que se pode adotar em relação à MGF é que as mulheres vítimas do procedimento, antes de mais nada, seriam seres humanos e, portanto, partilhariam de direitos fundamentais, dentro os quais o direito à vida, à liberdade e à integridade física. Logo, seria cabível a intervenção das Nações Unidas ou da Organização Mundial de Saúde.
O embate entre os dois pontos de vista é intenso. Seria a noção de “direitos fundamentais” e de integridade física aplicáveis a todas as culturas? Seria ela válida em culturas que dão ao corpo marcas de identidade, a exemplo da tatuagem e da escarificação? Mais: se a mutilação é o controle do corpo da mulher pelo homem e pela comunidade, não haveria esse mesmo controle nas sociedades ocidentais, só que de outras maneiras, menos explícitas? Afinal, mesmo as mulheres ocidentais estão submetidas a sistemas sociais machistas e patriarcalistas.
De uma forma ou de outra, a tendência parece ser a de criminalizar esse ato, que, anteriormente, não constituía nem ao menos matéria de direito nesses países.
As primeiras pressões jurídicas condenando o ato vieram de fora: famílias africanas que emigravam para a Europa continuavam a realizar a prática em suas filhas. Entretanto, estando em território europeu, estavam sujeitos a direitos subjetivos positivados, a leis que regulamentavam e reconheciam os direitos humanos. Os primeiros processos ocorreram na França e, ao longo dos anos, foram até mesmo decretadas penas de prisão fechada nos casos em que famílias foram processadas por excisões mal-executadas que levavam meninas à morte por hemorragia.
Abrigando expressivas populações africanas, logo o Reino Unido, os Países Baixos, a Finlândia e o Canadá se depararam com casos semelhantes. Entretanto, eles adotaram políticas diferentes. A Itália, por exemplo, aceitou a excisão, desde que praticada em hospitais.
Foram também essas mulheres africanas, imigrantes européias, que começaram campanhas internacionais contra a MGF, exigindo a intervenção da Organização Mundial de Saúde. Foram ações que tiveram certo impacto e alguns países africanos terminaram por adotar legislações que condenavam a prática. Entretanto, é mais plausível pensar que eles o fizeram não por conta da conscientização social, mas sim para se alinharem à linha ideológica européia e ocidental. Além do mais, foram positivadas diferentes políticas em relação à prática: no Egito, o ato é aceito, desde que com o consentimento da mulher e medicalizado; Gana e Djibuti têm leis semelhantes à egípcia; já Burkina Faso, votou pela sua abolição.
Contudo, esses direitos postos em lei encontraram mil dificuldades para se tornarem eficazes. É fato público e notório que, na maioria desses países, a mutilação genital feminina continua a ser prática comum, social e eticamente aceita. Somente o Senegal parece ter ido contra essa regra e, de fato, aposentado a prática.
Mesmo assim, ainda são enormes os esforços para a positivação dos direitos humanos nesses países. Ainda que não sejam eficazes, já que, como visto, o valor político do direito subjetivo positivado é muito mais “estratégico” que “material”.
Quer se tenha uma visão etnocêntrica ou relativista da questão, é certo que ela constitui uma das grandes lutas políticas contemporâneas e é um bom caso prático para se enxergar e melhor compreender a luta pelos direitos subjetivos e a conquista deles, mesmo que acusados de etnocêntricos, preconceituosos e imperialistas em certos momentos.
REFERÊNCIAS
1- Bibliografia
ADEODATO, João Maurício. Teoria dos direitos subjetivos e o problema da positivação dos direitos humanos como fundamentos da constituição. In ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva: 2008.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva. 2002. Capítulos 9 e 13.
AFTALIÓN, Henrique R; OLANO, Fernando García; VILANOVA, José. Introducción Al Derecho, 5ª Edição. Buenos Aires. El Ateneo. 1956. Capítulo IX.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2000. Páginas 56-58.
SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro. Renovar. 1998. Parte IV, Capítulo II.
SÓFOCLES. Antígona. São Paulo. Martin Claret. 2007.
2- Sites
http://www.unb.br/ih/his/gefem/labrys5/textoscondensados/sowbr.htm(Texto de Fatou Sow, traduzido por Tania Navarro Swain)
1 AFTALIÓN; OLANO; VILANOVA. 1956. Página 273.
[2] Ibidem
[3] AFTALIÓN.; OLANO; VILANOVA, 1956, página 284.
[4]SÓFOCLES. 2007. Página 96.
[5] FILHO apud MORAES. 2000. Página 58.
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