A noção que se tem de “O que é Direito” mudou bastante ao longo da história, de forma que não é difícil encontrar, estranhamente, inúmeras perspectivas conflitantes, paradoxais e inconciliáveis de um mesmo aspecto: a teoria jurídica. Longe de serem “definições serenas”[1], as verdades que se achava ter subtraído de uma certa essência do Direito são, não raro, potencialmente exageradas e radicais.
Muito embora qualquer pessoa com um mínimo de cultura saberia identificar, na sociedade, a presença do Direito. Saberia que há leis, que há um sistema jurídico, que certa conduta é passível de punição do Estado, enquanto outra, não. Em suma, qualquer pessoa consegue identificar características salientes de um esquema de Direito que rege a sociedade. Se essa “idéia de Direito” é tão difundida e já pertencente ao senso comum, por que, ainda hoje, não se achou uma resposta satisfatória para a pergunta “O que é o Direito?”.
Ora, Hart diz que a dificuldade de responder a isso jaz não sobre os casos em que o Direito se manifesta nítido, claro, incontestável, em paradigmas, mas, sim, naqueles em que o Direito se mostra fronteiriço, disfarçado, meio que “incompleto”, parcializado. Seria, segundo Hart, o caso do “direito” internacional -- que não tem, por exemplo, um poder legislativo que possa julgar os países ou um conjunto de normas centralizado -- e de certos tipos de “direito” primitivo – que, além de não terem, por exemplo, poder legislativo, não fazem uma distinção entre normas morais, religiosas, de etiqueta ou do direito.
Portanto, o Direito não pode ser definido apenas por seus “casos-padrões”, que não abarcam totalmente a perplexidade da pergunta “o que é o Direito?”. Hart diz que uma definição de direito que não faça mais que enumerar ou listar os sentidos dos usos da palavra “direito” ou de “sistema jurídico” é pouco: primeiro, não satisfaz o sentido e a profundidade do questionamento; segundo, é provavelmente impossível listar todas as interpretações que tais palavras possam ter.
Posto isso, ele direciona sua resposta a tal questão de “qual seria a essência do Direito” no sentido de, antes de tudo, distinguir três perguntas que, historicamente, sempre têm levado à busca da tal “essência do Direito”, discutidos a seguir.
A primeira dessas perguntas seria: qual a diferença entre direito e outras ordens baseadas na ameaça? Kelsen já dizia que a sanção era aspecto essencial de uma norma jurídica. A existência de “direito” já implica que, numa sociedade, certas condutas já não são facultativas, mas obrigatórias. Mas como separar a ameaça do direito de outras ameaças de violência, como, no exemplo de Hart, seria o caso de um assalto: o ladrão ameaça atirar na vítima, se esta não lhe entrega sua bolsa, seu relógio, sua carteira, enfim. Esse sentido de “obrigar a obedecer”, a coercitividade, seria, segundo Austin, a essência do Direito.
Entretanto, há normas coercitivas que não constituem direito. É o caso, por exemplo, das normas morais, das religiosas e das de etiqueta, que, principalmente, em sociedades pouco diferenciadas, estão todas misturadas entre si e também ao direito. Mesmo em sociedades diferenciadas, a desobediência a normas sociais – ainda aquelas que não constituem direito – implicam, sim, em sanção. Se não é uma sanção por parte da instituição estatal, é a retaliação por parte dos próprios indivíduos de uma sociedade. Por exemplo, há a norma social: não devemos comer carne vermelha na sexta-feira da paixão. Claro que, quem for a uma churrascaria no referido dia e se esbaldar em carne vermelha não será processado ou preso por conta disso. Contudo, é certo que será mal visto numa sociedade em que impera a ideologia cristã e será “julgado e condenado” pela opinião dos indivíduos com quem se relaciona. O homem que não acompanha a mulher em casa depois de um encontro – o que é uma regra de etiqueta --, numa sociedade machista e patriarcal, também será julgado e condenado, pelos outros, não só como mal-educado – o que seria equivalente ao status da norma --, mas ele é censurado pela sociedade. Ainda que a censura seja “informal”, pode ter grande impacto nas relações sociais entre as pessoas.
Entretanto, há os casos em que as normas do direito coincidem com as normas morais: o estupro, o homicídio, o estelionato, entre outros, são condenados tanto moralmente quanto juridicamente. Ademais, sempre se atribui ao direito qualidades morais, como a idéia de que ele deve ser “justo” e “ético”, idéia típica do jusnaturalismo. Aliás, um dos motivos pelos quais Kelsen foi quase crucificado pelos seus contemporâneos jusnaturalistas foi a sua proposta de abstrair do direito o valor da justiça, restringindo-o à norma – aceitar essa idéia seria, para os jusnaturalistas, equivalente a implodir o Direito. Bem, Kelsen não estava preocupado em discutir a justeza dos valores ou buscar o espírito das leis, mas sim a fundamentar uma Ciência do Direito, com um objeto definido – a norma – e com um método próprio.
Enfim, a terceira questão que suscitaria a pergunta “O que é Direito” seria: o que são as regras, e até que ponto o Direito é uma questão de regras? Talvez essa seja a pergunta mais difícil de responder, e o conceituar “regra” é, certamente, tão complexo quanto conceituar “direito”. Isso porque, primeiramente, há regras tanto textuais quanto implícitas (ocultas) que influenciam o Direito. Essa idéia da regra oculta já foi discutida à exaustão através da tese de Katharina Sobota, de que o juiz decidiria primeiro, com base em normas muitas vezes inconfessáveis, para depois buscar respaldo na norma positivada e fundamentar sua decisão. A noção de previsibilidade da regra é uma ilusão, ainda que uma ilusão altamente funcional: os tribunais julgam e fundamentam suas decisões dando a impressão de que elas são a conseqüência matemática de regras predeterminadas cujo sentido é fixo e claro. Daí vem outro problema: a interpretação da regra.
Mesmo analisando-se somente as regras textuais, o texto da lei, pode-se, por conta da liberdade de interpretação dos termos jurídicos – vagos e ambíguos --, atribuir vários sentidos a uma regra. Hart evoca, aqui, o ótimo exemplo de J.D. March, que analisa a constituição americana assim: quando se determina que “ninguém será privado da vida, da liberdade ou da propriedade sem observância dos trâmites legais”, diz-se que “nenhum w será x ou y sem z, sendo que w,x,y e z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto”[2]
Ainda a respeito das regras, Hart afirma que nem todas elas são imperativas – isto é, exigem um comportamento determinado de alguém --, há outras que somente prescrevem procedimentos burocráticos – e para que elas se realizem, o sujeito tem de demonstrar uma vontade ou desejo: o casamento, para quem quer se casar; o testamento, para quem quer deixar um bem a outrem; um contrato, para quem quer alugar uma casa.
Com todas essas observações em vista, fica claro que a definição do direito como um conjunto de regras que regulam a convivência social é insuficiente.
Mas, aonde se quis chegar? Bem, o propósito principal da análise dessas três questões é afastar idéias simplistas acerca de “O que é Direito”, explicitando sua profundidade, bem como sua complexidade.
E aí? Como será possível, agora, definir Direito?
Hart discorre, agora, sobre as possibilidades de definição de um conceito. Pode-se definir algo com base em analogias, em relações de graus, de “estar contido em”. Para tanto, fala-se da definição a partir de família como forma de estruturar o conhecimento. Por exemplo, pode-se organizar o conhecimento sobre macaco, homem, cachorro, baleia e zebra criando a família “mamíferos” e classificando-os como tal.
Essa espécie de definição, entretanto, é rebatida pelo próprio Hart: a criação de uma família pressupõe uma qualidade geral da qual compartilham seus membros. A que família poderia pertencer o Direito? Que qualidades gerais poderiam ser essas? A moral? As regras? Bom, já se mostrou que não. Se se tem apenas uma idéia imprecisa da natureza da família, esta definição torna-se rasa e diz muito pouco, trazendo poucas possibilidades de conclusões a respeito do tema.
Ainda que seja válida a colocação de Hart – que está correta --, quem mais duramente criticou essa classificação com base na idéia de “família” foi Nietzsche:
“Quando alguém esconde uma coisa atrás de um arbusto, vai procurá-la ali mesmo e a encontra, não há muito que gabar nesse procurar e encontrar: e é assim que se passa com o procurar e encontrar da “verdade” no interior do distrito da razão. Se forjo a definição de animal mamífero e em seguida declaro, depois de inspecionar um camelo: “Vejam, um animal mamífero”, com isso decerto uma verdade é trazida à luz, mas ela é de valor limitado, quero dizer, é cabalmente antropomórfica e não contém um único ponto que seja “verdadeiro em si”, efetivo e universalmente válido, sem levar em conta o homem.” [3]
Passa-se, assim, em todo o texto de Hart, por uma criação de conceitos de Direito que, depois, são criteriosamente destruídos pelo autor. Ele traz à tona idéias e juízos das possibilidades de conceituar direito com o único propósito de, depois, descreditá-las.
Hart acaba por afirmar que o objetivo maior da discussão acerca de “o que é Direito” não é encontrar uma resposta a essa retórica, mas sim “fazer avançar a teoria jurídica facultando uma análise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurídico interno e fornecendo u ma melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre o direito, a coerção e a moral, enquanto tipos de fenômenos sociais”. [4]
PARTE II
Fica explícito, já no final do texto, que o direito é um fenômeno social. Enquanto tal, ele “reproduz o jogo de forças sociais e políticas, bem como os valores morais e culturais de uma dada organização social”[5].
É certo que as sociedades, seus valores, sua cultura não são, de todo, estáticos. Sendo o Direito a reprodução desses aspectos, ele também não é, de forma alguma, fixo. Ele muda e se reformula de acordo com as idéias, as relações, os conceitos e anseios da classe que detém o poder. Isso significa que o Direito não é mais que a legitimação do status de uma classe dominante. Enquanto tal, ele é, paradoxalmente, tanto fonte de manutenção das relações sociais e das instituições dominadoras; quanto alvo da revolta das classes oprimidas, e, por isso, é motivo de lutas e revoluções.
Entretanto, todo Direito tem pelo menos em seu discurso a pretensão de ser justo: e, por isso, universal e perene. Seu caráter de universalidade é, num jogo de paradoxais contradições, condição básica para que ele se erga enquanto válido, muito embora nenhum Direito tenha nunca ficado à altura dessa reivindicação. Ele, a fim de se estabelecer, tem de alienar-se de sua limitação social, temporal, histórica. O Direito é, assim, prepotente e arrogante.
De um outro lado, essa mesma pretensão de Justiça que perpassa todo tipo de Direito perpassa também os homens. Por mais que se fale de Direito como fato social, como regra, como norma, como instituição, como ideologia, ele é também sentimento:
“Suas raízes estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça” [6]
Tendo isso em mente, talvez se torne possível, parafraseando Álvaro de Campos[7], ensaiar uma tímida definição:
O Direito não é nada.
Nunca será nada.
Não pode querer ser nada.
À parte isso, tem em si todos os sonhos do mundo.
REFERÊNCIAS
HART, H.L.A. O Conceito de Direito, 4ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenjian, 2005.
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral, 1ª Edição. São Paulo. Editora Hedra, 2007.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, 4ª Edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003.
SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! -Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. Recife. 2000.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução Ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação, 3ª Edição. Páginas 21-24. São Paulo. Editora Atlas, 2001.
PESSOA, Fernando. O Eu Profundo e Os Outros Eus – Seleção Poética. Página 256, “Tabacaria”. Rio de Janeiro. Editora José Aguilar, 1974.
[1] HART. 2005. Página 6.
[2] HART. 2005. Página 17.
[3] NIETZSCHE. 2007. Página 58.
[4] HART. 2005. Páginas 21-22.
[5] WOLKMER. 2003. Página 155.
[6] FERRAZ JR. 2001. Página 21.
[7] PESSOA. 1974. Página 256.
Muito embora qualquer pessoa com um mínimo de cultura saberia identificar, na sociedade, a presença do Direito. Saberia que há leis, que há um sistema jurídico, que certa conduta é passível de punição do Estado, enquanto outra, não. Em suma, qualquer pessoa consegue identificar características salientes de um esquema de Direito que rege a sociedade. Se essa “idéia de Direito” é tão difundida e já pertencente ao senso comum, por que, ainda hoje, não se achou uma resposta satisfatória para a pergunta “O que é o Direito?”.
Ora, Hart diz que a dificuldade de responder a isso jaz não sobre os casos em que o Direito se manifesta nítido, claro, incontestável, em paradigmas, mas, sim, naqueles em que o Direito se mostra fronteiriço, disfarçado, meio que “incompleto”, parcializado. Seria, segundo Hart, o caso do “direito” internacional -- que não tem, por exemplo, um poder legislativo que possa julgar os países ou um conjunto de normas centralizado -- e de certos tipos de “direito” primitivo – que, além de não terem, por exemplo, poder legislativo, não fazem uma distinção entre normas morais, religiosas, de etiqueta ou do direito.
Portanto, o Direito não pode ser definido apenas por seus “casos-padrões”, que não abarcam totalmente a perplexidade da pergunta “o que é o Direito?”. Hart diz que uma definição de direito que não faça mais que enumerar ou listar os sentidos dos usos da palavra “direito” ou de “sistema jurídico” é pouco: primeiro, não satisfaz o sentido e a profundidade do questionamento; segundo, é provavelmente impossível listar todas as interpretações que tais palavras possam ter.
Posto isso, ele direciona sua resposta a tal questão de “qual seria a essência do Direito” no sentido de, antes de tudo, distinguir três perguntas que, historicamente, sempre têm levado à busca da tal “essência do Direito”, discutidos a seguir.
A primeira dessas perguntas seria: qual a diferença entre direito e outras ordens baseadas na ameaça? Kelsen já dizia que a sanção era aspecto essencial de uma norma jurídica. A existência de “direito” já implica que, numa sociedade, certas condutas já não são facultativas, mas obrigatórias. Mas como separar a ameaça do direito de outras ameaças de violência, como, no exemplo de Hart, seria o caso de um assalto: o ladrão ameaça atirar na vítima, se esta não lhe entrega sua bolsa, seu relógio, sua carteira, enfim. Esse sentido de “obrigar a obedecer”, a coercitividade, seria, segundo Austin, a essência do Direito.
Entretanto, há normas coercitivas que não constituem direito. É o caso, por exemplo, das normas morais, das religiosas e das de etiqueta, que, principalmente, em sociedades pouco diferenciadas, estão todas misturadas entre si e também ao direito. Mesmo em sociedades diferenciadas, a desobediência a normas sociais – ainda aquelas que não constituem direito – implicam, sim, em sanção. Se não é uma sanção por parte da instituição estatal, é a retaliação por parte dos próprios indivíduos de uma sociedade. Por exemplo, há a norma social: não devemos comer carne vermelha na sexta-feira da paixão. Claro que, quem for a uma churrascaria no referido dia e se esbaldar em carne vermelha não será processado ou preso por conta disso. Contudo, é certo que será mal visto numa sociedade em que impera a ideologia cristã e será “julgado e condenado” pela opinião dos indivíduos com quem se relaciona. O homem que não acompanha a mulher em casa depois de um encontro – o que é uma regra de etiqueta --, numa sociedade machista e patriarcal, também será julgado e condenado, pelos outros, não só como mal-educado – o que seria equivalente ao status da norma --, mas ele é censurado pela sociedade. Ainda que a censura seja “informal”, pode ter grande impacto nas relações sociais entre as pessoas.
Entretanto, há os casos em que as normas do direito coincidem com as normas morais: o estupro, o homicídio, o estelionato, entre outros, são condenados tanto moralmente quanto juridicamente. Ademais, sempre se atribui ao direito qualidades morais, como a idéia de que ele deve ser “justo” e “ético”, idéia típica do jusnaturalismo. Aliás, um dos motivos pelos quais Kelsen foi quase crucificado pelos seus contemporâneos jusnaturalistas foi a sua proposta de abstrair do direito o valor da justiça, restringindo-o à norma – aceitar essa idéia seria, para os jusnaturalistas, equivalente a implodir o Direito. Bem, Kelsen não estava preocupado em discutir a justeza dos valores ou buscar o espírito das leis, mas sim a fundamentar uma Ciência do Direito, com um objeto definido – a norma – e com um método próprio.
Enfim, a terceira questão que suscitaria a pergunta “O que é Direito” seria: o que são as regras, e até que ponto o Direito é uma questão de regras? Talvez essa seja a pergunta mais difícil de responder, e o conceituar “regra” é, certamente, tão complexo quanto conceituar “direito”. Isso porque, primeiramente, há regras tanto textuais quanto implícitas (ocultas) que influenciam o Direito. Essa idéia da regra oculta já foi discutida à exaustão através da tese de Katharina Sobota, de que o juiz decidiria primeiro, com base em normas muitas vezes inconfessáveis, para depois buscar respaldo na norma positivada e fundamentar sua decisão. A noção de previsibilidade da regra é uma ilusão, ainda que uma ilusão altamente funcional: os tribunais julgam e fundamentam suas decisões dando a impressão de que elas são a conseqüência matemática de regras predeterminadas cujo sentido é fixo e claro. Daí vem outro problema: a interpretação da regra.
Mesmo analisando-se somente as regras textuais, o texto da lei, pode-se, por conta da liberdade de interpretação dos termos jurídicos – vagos e ambíguos --, atribuir vários sentidos a uma regra. Hart evoca, aqui, o ótimo exemplo de J.D. March, que analisa a constituição americana assim: quando se determina que “ninguém será privado da vida, da liberdade ou da propriedade sem observância dos trâmites legais”, diz-se que “nenhum w será x ou y sem z, sendo que w,x,y e z podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjunto”[2]
Ainda a respeito das regras, Hart afirma que nem todas elas são imperativas – isto é, exigem um comportamento determinado de alguém --, há outras que somente prescrevem procedimentos burocráticos – e para que elas se realizem, o sujeito tem de demonstrar uma vontade ou desejo: o casamento, para quem quer se casar; o testamento, para quem quer deixar um bem a outrem; um contrato, para quem quer alugar uma casa.
Com todas essas observações em vista, fica claro que a definição do direito como um conjunto de regras que regulam a convivência social é insuficiente.
Mas, aonde se quis chegar? Bem, o propósito principal da análise dessas três questões é afastar idéias simplistas acerca de “O que é Direito”, explicitando sua profundidade, bem como sua complexidade.
E aí? Como será possível, agora, definir Direito?
Hart discorre, agora, sobre as possibilidades de definição de um conceito. Pode-se definir algo com base em analogias, em relações de graus, de “estar contido em”. Para tanto, fala-se da definição a partir de família como forma de estruturar o conhecimento. Por exemplo, pode-se organizar o conhecimento sobre macaco, homem, cachorro, baleia e zebra criando a família “mamíferos” e classificando-os como tal.
Essa espécie de definição, entretanto, é rebatida pelo próprio Hart: a criação de uma família pressupõe uma qualidade geral da qual compartilham seus membros. A que família poderia pertencer o Direito? Que qualidades gerais poderiam ser essas? A moral? As regras? Bom, já se mostrou que não. Se se tem apenas uma idéia imprecisa da natureza da família, esta definição torna-se rasa e diz muito pouco, trazendo poucas possibilidades de conclusões a respeito do tema.
Ainda que seja válida a colocação de Hart – que está correta --, quem mais duramente criticou essa classificação com base na idéia de “família” foi Nietzsche:
“Quando alguém esconde uma coisa atrás de um arbusto, vai procurá-la ali mesmo e a encontra, não há muito que gabar nesse procurar e encontrar: e é assim que se passa com o procurar e encontrar da “verdade” no interior do distrito da razão. Se forjo a definição de animal mamífero e em seguida declaro, depois de inspecionar um camelo: “Vejam, um animal mamífero”, com isso decerto uma verdade é trazida à luz, mas ela é de valor limitado, quero dizer, é cabalmente antropomórfica e não contém um único ponto que seja “verdadeiro em si”, efetivo e universalmente válido, sem levar em conta o homem.” [3]
Passa-se, assim, em todo o texto de Hart, por uma criação de conceitos de Direito que, depois, são criteriosamente destruídos pelo autor. Ele traz à tona idéias e juízos das possibilidades de conceituar direito com o único propósito de, depois, descreditá-las.
Hart acaba por afirmar que o objetivo maior da discussão acerca de “o que é Direito” não é encontrar uma resposta a essa retórica, mas sim “fazer avançar a teoria jurídica facultando uma análise melhorada da estrutura distintiva de um sistema jurídico interno e fornecendo u ma melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre o direito, a coerção e a moral, enquanto tipos de fenômenos sociais”. [4]
PARTE II
Fica explícito, já no final do texto, que o direito é um fenômeno social. Enquanto tal, ele “reproduz o jogo de forças sociais e políticas, bem como os valores morais e culturais de uma dada organização social”[5].
É certo que as sociedades, seus valores, sua cultura não são, de todo, estáticos. Sendo o Direito a reprodução desses aspectos, ele também não é, de forma alguma, fixo. Ele muda e se reformula de acordo com as idéias, as relações, os conceitos e anseios da classe que detém o poder. Isso significa que o Direito não é mais que a legitimação do status de uma classe dominante. Enquanto tal, ele é, paradoxalmente, tanto fonte de manutenção das relações sociais e das instituições dominadoras; quanto alvo da revolta das classes oprimidas, e, por isso, é motivo de lutas e revoluções.
Entretanto, todo Direito tem pelo menos em seu discurso a pretensão de ser justo: e, por isso, universal e perene. Seu caráter de universalidade é, num jogo de paradoxais contradições, condição básica para que ele se erga enquanto válido, muito embora nenhum Direito tenha nunca ficado à altura dessa reivindicação. Ele, a fim de se estabelecer, tem de alienar-se de sua limitação social, temporal, histórica. O Direito é, assim, prepotente e arrogante.
De um outro lado, essa mesma pretensão de Justiça que perpassa todo tipo de Direito perpassa também os homens. Por mais que se fale de Direito como fato social, como regra, como norma, como instituição, como ideologia, ele é também sentimento:
“Suas raízes estão enterradas nesta força oculta que nos move a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós quando vemos alguém sofrer uma injustiça” [6]
Tendo isso em mente, talvez se torne possível, parafraseando Álvaro de Campos[7], ensaiar uma tímida definição:
O Direito não é nada.
Nunca será nada.
Não pode querer ser nada.
À parte isso, tem em si todos os sonhos do mundo.
REFERÊNCIAS
HART, H.L.A. O Conceito de Direito, 4ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenjian, 2005.
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral, 1ª Edição. São Paulo. Editora Hedra, 2007.
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, 4ª Edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003.
SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! -Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. Recife. 2000.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução Ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação, 3ª Edição. Páginas 21-24. São Paulo. Editora Atlas, 2001.
PESSOA, Fernando. O Eu Profundo e Os Outros Eus – Seleção Poética. Página 256, “Tabacaria”. Rio de Janeiro. Editora José Aguilar, 1974.
[1] HART. 2005. Página 6.
[2] HART. 2005. Página 17.
[3] NIETZSCHE. 2007. Página 58.
[4] HART. 2005. Páginas 21-22.
[5] WOLKMER. 2003. Página 155.
[6] FERRAZ JR. 2001. Página 21.
[7] PESSOA. 1974. Página 256.
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