T. das Fontes II

Não sei a quem os jusfilósofos querem enganar com essa discussão boba, comprida e enfadonha sobre as "fontes do direito". Pra mim, sempre esteve claro --claríssimo-- que a fonte de todo o direito é a mãe.

Desde sempre, as mães do mundo inteiro, inclusive a minha, têm ensinado a gerações e gerações de rebentos o que é o certo e o que é errado. Têm-se igualmente encarregado de prescrever sanções e, mais cegamente que qualquer tribunal, aplicá-las.

São também as mães a corporificação do mais elevado espírito de justiça. Dividem as sobremesas, o controle remoto e o tempo do computador como se carregassem sempre em si a balança infalível de diké. Melhor que a balança de diké, porque a verdadeira mãe pondera tudo com o instrumento mais fiel de tds: o coração.

No final das contas, as mães são a fonte de tudo. Freud já dizia serem elas as raízes de todos e quaisquer complexos, loucuras e perturbações psicopatológicas em geral. Henfil já declarou que a mãe também era a fonte do próprio socialismo (afinal, "é ela quem nos ensina a dividir o pão com nossos irmãos. é ela quem mostra que entre irmãos não há propriedade!!1~1". ou algo assim).

Não vejo porque elas não podem também ser as Fontes do Direito. Aliás, essa era uma concepção muito em voga na Antigüidade. Em Roma, por exemplo, já se tinha consciência do papel da mãe enquanto fonte do direito. A foto postada aqui é um detalhe de uma fonte construída na roma antiga, em homenagem à deusa da Justiça.

Originalmente, nela jorrava leite ao invés de água, mas parece que tiveram de fazer tal substituição em alguma parte do século V, por conta das invasões bárbaras que levaram à crise da economia, da política, da sociedade, enfim, da mãe, no império romano.

ABAIXO O CORPORATIVISMO NA FDR

somos muito engajados.
e não nos esquecemos da paz. nem do amor.

anarco-desconstrutivismo

http://www.youtube.com/watch?v=Kf-c-McU6FM

espírito enciclopédico

O espírito enciclopédico que se manifesta no desejo de abarcar e sintetizar todo o conhecimento manifesta-se como uma aspiração medieval e que está igualmente presente no mundo contemporâneo. Na visão do mundo medieval que se estrutura a partir da Antiguidade Tardia, destaca-se a procura de um sentido unificador, o estabelecimento de conexões de sentido, elegendo como princípio maior a linguagem. A totalidade dos saberes diz-se por palavras, as res também designadas por verba. Com a ascensão do Cristianismo domina o princípio segundo o qual Deus criou o mundo sendo a linguagem a sua a emanação primeira, o verbo revelado ao homem.

http://www.educ.fc.ul.pt/hyper/resources/amiranda/index.htm

_X_ no princípio era o verbo e o verbo estava com deus e o verbo era deus ele estava no princípio com deus todas as coisas foram feitas por meio dele _X_

T. dos Prncps.

A palavra “princípio” é polissêmica. Pode apresentar a acepção de começo ou início. O termo “norma de princípio” (ou “disposição de princípio”), por exemplo, remete à norma que contém o início de um órgão, de uma entidade ou de um programa, à semelhança das normas de princípio institutivo e de princípio pragmático. A noção de “princípio” também invoca temas de várias procedências.
Segundo Ortega, todo ato de conhecimento se daria pela “contemplação de algo através de um princípio”[1]. Através de duas matrizes – os modelos de Aristóteles e Leibniz --, Ortega diferencia um modo antigo e outro moderno ao se abordar a temática dos princípios: o primeiro é dogmático e despreocupado de demonstrações, o segundo é fortemente ligado ao empirismo, preocupado em provar e verificar suas hipóteses.
Entretanto, não é bem nesse sentido que a Teoria dos Princípios se faz presente no Direito. Quando a Constituição invoca os “princípios fundamentais”, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. Os princípios, então, seriam ordenações que revestem o sistema normativo, que condensam em si certos valores ou bens defendidos na constituição; seriam ainda a base das normas jurídicas e, como tal, poderia acontecer de serem positivados, tornando-se “normas-princípio”.
Segundo Ortega, esse é um modo tradicional de pensar os princípios. Aqui, eles aparecem como “pontos de referência que ‘informam’ a ordem jurídica e que se situam antes da norma (...), ou que podem ser ‘extraídos’ da norma através de uma operação exegética”[2]. Não obstante, esse posicionamento atribui aos princípios o status de normas, que, “por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável”[3].
Contudo, a teoria dos princípios não é, de modo algum, unívoca. Há também os que pensam regras e princípios como duas espécies diferentes de norma. É uma doutrina cuja compreensão exige a conceituação precisa do que é “norma” e do que é “regra”, para, então, definir o que é o “princípio”. Além do mais, assimilação de um princípio por uma norma implicaria ainda um afastamento radical de seu sentido originário, que incluía a noção de archè (princípio, origem, fundamento). Também implicaria ignorar que o que falta ao princípio propriamente dito é justamente a positividade que, em qualquer ordenamento, cabe à norma.
Essa última observação parece respaldar a posição de Karl Larenz, segundo o qual os “princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, (...) na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas. (...) Daí porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada”[4].
O objetivo de Humberto Ávila, ao discorrer sobre a teoria dos princípios, é este:

“Manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. (...) os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado.”[5]

De antemão, o jurista brasileiro deixa claro que, segundo seu ponto de vista, as normas são os sentidos construídos através da interpretação sistemática dos textos normativos. É importante, antes de mais nada, estabelecer a diferença entre norma e dispositivo: os dispositivos são o objeto da interpretação, as normas são os frutos dessa interpretação. Não há correspondência bi-unívoca entre dispositivo e norma. Muito pelo contrário, pode acontecer de haver norma, mas não haver dispositivo; haver dispositivo, mas não haver norma; haver apenas um dispositivo a partir do qual se constrói mais de uma norma; enfim, onde há um, obrigatoriamente não há de haver outro.
Essa separação entre norma e dispositivo é importante para que se perceba a desvinculação entre texto e sentido. É necessário mostrar que a hermenêutica jurídica não é uma mera descrição de significados estáticos, previamente dados. Muito pelo contrário, a linguagem aqui se caracteriza justamente pela reconstrução de sentidos durante o processo de interpretação: “interpretar é construir a partir de algo”[6].
As normas, como fruto da interpretação de dispositivos, são também reconstruídas pelo intérprete. Como já foi dito acima, Humberto Ávila mantém a distinção entre regras e princípios. Entretanto, ele faz a ressalva de que a qualificação da norma enquanto princípio ou regra vai depender da participação do intérprete, através do processo interpretativo. Antes de se aprofundar na sua própria teoria dos princípios, que faz uma crítica à teoria de Robert Alexy, Humberto Ávila fala da necessidade de fazer um “panorama da evolução da distinção entre princípios e regras”[7].
As distinções feitas entre princípios e regras podem ser de caráter qualitativo, a exemplo da teoria de Josef Esser ou Karl Larenz, em que o princípio tem um certo ar de “direção”, “fundamentação”, “orientação” para a aplicação das regras do direito. Já Canaris faz uma diferenciação de cunho tanto axiológico quanto interativo. Aqui, os princípios possuiriam uma carga ética, valorativa, axiológica explicitada, ao contrário das regras. Além disso, receberiam esse conteúdo de sentido através de “processos dialéticos de complementação e limitação”[8], ao contrário do modo de interação que haveria entre regras.
É a partir de Dworkin que a teoria dos princípios dá um verdadeiro salto. A grande preocupação dele é atacar Hart e o Positivismo. Segundo ele, nem todos os padrões (na nomenclatura do autor, standarts) a que as decisões obedecem são encontrados nas regras, posto que algumas delas têm um funcionamento, tanto lógico quanto prático, diferente das regras. Esses outros padrões é que são os princípios na teoria dworkiana.
Em Dworkin, os princípios partilham três características: 1. ao contrário das regras, aplicadas na forma “tudo ou nada” (all-or-nothing), os princípios são aplicados na forma de uma dimensão de peso (dimension of weight); 2. os princípios não podem ter todas as possíveis exceções listadas, como o enunciado completo de uma regra poderia – e deveria – fazer; 3. se os princípios entram em conflito uns com os outros, isso é resolvido pela ponderação entre eles, sem que seja necessário exclusão ou exceção de um em relação ao outro ou a perda da validade – ao contrário do que acontece com as regras.
Além disso, é importante ressaltar que Dworkin separa “princípio” em sentido lado e em sentido estrito. Nesse sentido estrito, eles se tornam exigências de justiça, valores éticos e morais, os quais fixam direitos a serem respeitados; e também exigências políticas, que são objetivos socialmente relevantes, fixando metas a serem alcançadas e perseguidas. É importante notar também que Dworkin condena o uso dos princípios nas decisões judiciais, para evitar uma politização do judiciário.
Assim, os princípios “não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”[9]. Vê-se, portanto, que o critério dworkiano de separação entre regras e princípios é quanto à estrutura lógica, baseada no “modo de aplicação e no relacionamento normativo, extremando as duas espécies normativas”[10].
Robert Alexy, por sua vez, parte da teoria de Dworkin, mas torna a diferenciação mais precisa. É importante notar, em Alexy, a construção do conceito de “norma jurídica”, a definição de regras e princípios como dois tipos diferentes de normas e as diferentes aplicações de cada uma dessas espécies normativas.
Quando Alexy propõe sua teoria, a relevância da questão dos princípios já estava amadurecida. Não havia dúvidas de sua existência ou de sua força normativa. Entretanto, a definição de “norma” que se tinha então era meramente a condição de fato e conseqüência jurídica, a qual se adequava apenas às regras: os princípios não se encaixam nessa definição.
Por conta dessa deficiência, Robert Alexy vai buscar uma definição formal, valendo-se da norma jurídica, de norma como um enunciado de obrigação, permissão e proibição – termos que ele chama de “operadores deônticos”. Dessa maneira, tanto os princípios quanto as regras poderiam se encaixar na definição de norma.
Entretanto, eles ainda constituiriam dois tipos de norma. Enquanto as regras são “mandatos definitivos”, isto é, estipulam a realização de determinada ação de uma maneira anteriormente definida (sua medida de ação é previamente determinada), princípios são “mandatos de otimização”, isto é, ordenam a realização de determinada ação na máxima medida possível (sua medida de aplicação possui vários graus, que devem ser determinados pelo julgador “segundo as possibilidades normativas e fáticas”[11] de cada caso).
Daí é possível estabelecer também as diferenças quanto ao modo de aplicação de regras e princípios. Enquanto aquelas são aplicadas por subsunção, princípios são aplicados por ponderação. Em caso de colisão entre regras, o conflito é solucionado pela introdução de uma exceção à regra ou pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. Se os princípios entram em colisão, é a ponderação que definirá qual deles tem prevalência em relação ao outro, de acordo com o caso – mas isso não significa que o outro está excluído do ordenamento ou afastado que sua aplicação estará afastada por completo do caso.
A ponderação de princípios, entretanto, segue um procedimento próprio, composto por três etapas as quais mantém relação com os elementos da proporcionalidade. A proporcionalidade que, até então, era um princípio como os outros, através da teoria de Alexy ganha um papel de destaque, ela se torna mesmo uma condição de aplicação dos princípios.
Alexy define os três componentes da proporcionalidade através de três máximas: adequação (ao se aplicar um princípio, deve-se verificar se o valor que ele tutela está envolvido no caso concreto), necessidade (o peso do princípio é maior ou menor de acordo com as circunstâncias de cada caso, as quais devem determinar se o valor por ele tutelado é mais ou menos necessário) e, por fim, proporcionalidade strictu sensu (determina, ao se aplicar os princípios, deve-se ter em mente o custo de oportunidade: o uso de um princípio em detrimento de outro deve levar em consideração aquilo de que se abre mão quando um certo princípio prevalece sobre o outro).
O que Humberto Ávila critica em Alexy é, justamente, a substituição desses três componentes da proporcionalidade (“máximas da proporcionalidade”) pelo o que ele chama de “postulados normativos”.
Os postulados de Ávila seriam uma espécie de normas de segundo grau, cuja função seria, basicamente, orientar a aplicação tanto das regras quanto dos princípios. Esses postulados seriam: razoabilidade (quando a norma atende o fim a que se destina), proporcionalidade (quando a norma levasse em consideração os “custos de oportunidade”) e proibição de excesso (quando a norma evitasse sacrificar um bem mais que o necessário).
Várias objeções podem ser feitas em relação à crítica de Ávila a Alexy. Dentre elas, as mais relevantes são, por exemplo, o fato de, primeiramente, ser, se não impossível, extremamente difícil determinar o fim a que se destina uma norma e, além disso, haver concordância em relação a essa determinação. Isso significa que se se desobedece a uma regra, a aplicação da sanção não é certa, posto que mesmo a aplicação da regra está sujeita aos postulados normativos de razoabilidade, proporcionalidade e proibição de excesso.
O professor de filosofia do direito André Coelho, da Universidade do Pará, dá um bom exemplo das controvérsias que a adequação das regras aos postulados poderia causar:

“Suponha a norma de trânsito que fixa o limite de velocidade de uma rua em 60Km/h e uma multa de R$100,00 para quem o ultrapasse. Ora, segundo a distinção forte entre regras e princípios, essa seria uma regra. Porém, segundo Ávila, mesmo sendo regra, sua aplicação estaria sujeita aos três postulados normativos. Significa que, mesmo que um automóvel passa por essa rua a uma velocidade superior a 60Km/h, ainda há outros requisitos que precisariam ser preenchidos antes de aplicar-lhe a multa de R$100,00. Seria preciso saber se tal aplicação atende o fim a que a regra se destina. Ora, pode haver certa divergência quanto a isso (...)Restaria saber se basta que a suposição de que a aplicação da regra atenderá ao fim proposto seja plausível para que já se justifique sua aplicação. Ao que parece, a consideração da "razoabilidade" da aplicação da regra me levaria à consideração sobre a própria efetividade da legislação de trânsito e da política de multas, o que me parece ultrapassar um pouco as funções judiciais de julgamento.(...) Agora suponha a proporcionalidade. (...) Aparentemente a pergunta a ser feita é se existe um equilíbrio entre a realização da segurança e o sacrifício do patrimônio. Mas isso não é claro: quanto de segurança precisa ser realizado e quanto de patrimônio precisa ser sacrificado para que ambas as coisas estejam em equilíbrio? ”.[12]

Enfim, a tentativa de Humberto Ávila em submeter as regras a critérios de aplicabilidade, tornando-as, assim, objeto de ponderação, incorre em algumas complicações. À observação do professor André Coelho, poderiam ainda somar-se outras: como deve ser medido o “valor do sacrifício”? Objetivamente ou subjetivamente? Além disso, abre-se espaço para a existência de um “conflito de segundo grau”, isto é, um conflito entre postulados normativos. Não é difícil imaginar, por exemplo, a razoabilidade e a proibição de excesso entrando em contradição. Como essa colisão resolver-se-ia, já que, segundo o próprio Humberto Ávila, não há norma alguma que esteja acima dos tais postulados normativos, cuja aplicação, por sua vez, não pode ser afastada em nenhuma possibilidade, em nenhum caso, sob nenhum argumento?
São todas questões que surgem quando se tenta transplantar a teoria de Ávila à prática e que, infelizmente, até o momento estão sendo deixadas sem resposta.





REFERÊNCIAS


1- Bibliográficas:

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Edição. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006.

SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. Páginas 93-97.


2- Na Internet:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com

[1] ORTEGA y GASSET apud SALDANHA, 1998, página 200.
[2] SALDANHA, 1998, página 200.
[3] ÁVILA, 2006, página 24.
[4] ÁVILA, 2006, página 36.
[5] Ibidem, página 25.
[6]Ibidem, página 33.
[7] Ibidem, página 35.
[8] Ibidem, página 36.
[9] Ibidem, páginas 36-37.
[10] Ibidem, página 37.
[11] Ibidem.
[12] COELHO, André. 2008.
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com/2008/05/sobre-mximas-de-proporcionalidade-e.html

pens. jurídico crítico no Brasil

O surgimento de várias escolas, correntes e juristas preocupados com o pensamento jurídico crítico é um sintoma de maturidade, um grande sinal de que a Modernidade – destruição dos valores compartilhados, da verdade absoluta, da única voz; aclamação da pluralidade, da diversidade e da multivocidade em um mesmo contexto social --, enfim atingiu o Direito no Brasil, ainda que essa tenha sido uma reação lenta, vagarosa e retardada às crises trazidas pela modernidade (só começaram a aparecer nas discussões jurídicas brasileiras a partir dos anos 70, segundo Antônio Carlos Wolkmer).
Entretanto, o Direito não foi o primeiro a sofrer as conseqüências da crise, nem o primeiro a se ver perdido ante a realidade complexa, dinâmica e multifacetada trazida pelos tempos modernos. É proveitosíssimo observar como as Artes, em especial a Literatura no Brasil, responderam – e ainda têm respondido – a essa crise. Além disso: observe-se como as preocupações dos artistas, à época, eram as mesmas que se colocam, hoje, aos juristas; observe-se como, inúmeras vezes, as próprias respostas dadas no campo da arte também são dadas, hoje, no campo do Direito – claro, guardando as devidas proporções.
O Movimento Modernista não foi senão uma grande reação à instabilidade, à turbulência e aos abalos observados mundo afora no início do século XX, quando ocorrem a I Guerra Mundial, as inovações tecnológicas como o automóvel, o cinema, o avião, o surgimento da psicanálise através de Freud e da teoria da relatividade através de Einstein, enfim, quando o homem se vê obrigado a construir um novo olhar para a vida, transformada pelo impacto da guerra, da tecnologia, das novas dimensões de pensamento que não poderiam mais se pautar numa tradição de certezas, de verdades, de convicções. O modernismo é, essencialmente, ruptura com essa tradição, é a negação do velho dualismo dogmatismo x cepticismo, romantismo x classicismo (no Direito: naturalismo x positivismo).
No Modernismo, as próprias ciências se põem em dúvida, constituem-se objeto de análise de si mesmas. Assim como a principal preocupação dos modernistas brasileiros foi construir uma nova literatura, livre da herança clássica, parnasiana, das certezas e formas absolutas, dos paradigmas histórico-racionais esgotados, que refletisse mais sinceramente a sociedade, o homem e a vida, a grande preocupação dos pensadores jurídicos críticos é o exercício reflexivo de questionar o Direito positivado, seus mecanismos, suas normas. O pensador crítico é o que busca alternativas, outros caminhos e direções para o Direito, fugindo do discurso jurídico atual liberal e individualista, fugindo da tentação das “verdades fetichizadas”[1], da racionalidade, dos pressupostos de um cientificismo positivista.
Assim como o Modernismo se apresentou sob a forma de inúmeras vanguardas, correntes, filosofias e tendências heterogêneas, o pensamento jurídico crítico também se caracteriza justamente por compor um espaço teórico fragmentado, plural e diversificado. Aliás, esse é seu grande mérito: reconhecer que o conhecimento se produz justamente a partir das diferentes perspectivas, a partir de um “alargamento” de visão, de uma crítica marginal que desmitifica a racionalidade alienante do mainstream.
Tanto os modernistas de primeira fase quanto os pensadores críticos do direito compartilham também uma outra característica: a tendência à inversão, ao questionamento das funções, à desconstrução dos papéis – do artista, do escritor, do filósofo; do juiz, do advogado, das leis, do próprio direito.
Assim como a arte começa a ser enxergada como um fato social e o artista chama a si a responsabilidade de fazer uma “arte social”, contestadora e preocupada com a realidade da sociedade, também o jurista começa a enxergar o direito como fato social, começa a se preocupar com as questões e problemas sociais, trabalhando a partir de perspectivas políticas, sociológicas e pluralistas que permitem um contato mais direito com o contexto social.
Essa característica é se manifesta em diversos pensadores e tendências do direito crítico brasileiro. Veja-se, por exemplo, o surgimento do AJUP, ou a preocupação de José Eduardo Faria em identificar “as condições socioeconômicas e políticas da aplicação do Direito positivo”, realizar uma “reforma no ensino jurídico” e na “administração da justiça”[2]: “reconstruir em novas bases racionais o paradigma liberal-legal, viabilizando-o mediante a experiência social, estimulando-o pela eficácia do Direito e utilizando-o como instrumento de modernização, desenvolvimento e transformação social”[3].
Essa tendência continua a se apresentar nos escritos de Celso F. Campilongo, que vai se debruçar sobre as questões como “a dimensão política, os problemas e a reformulação do Judiciário, os modelos teóricos de serviços de assistência jurídica em face das transformações sociais, o acesso à justiça, os aspectos teóricos e práticos das formas alternativas de resolução dos conflitos”[4].
Embora seja tema recorrente nas diversas teorias críticas, onde essa “face social”do direito vai-se apresentar mais latentemente é nas críticas jurídicas de perspectiva dialética, que fundem o direito à teoria do conflito, ao viés marxista, à preocupação com os “excluídos e injustiçados”. É nesse meio que surgem expressões como “direito achado na rua”, “direito insurgente” e “direito alternativo”.
Lyra Filho, por exemplo, defende que “a nova filosofia jurídica deve ser embasada numa sociologia jurídica crítica que revele o caráter instrumental do direito, não só para o controle e a dominação, mas, sobretudo, para as mudanças sociais e para a libertação conscientizadora”[5]. Edmundo L. de Arruda Jr. também leva o pensamento crítico nesse sentido: “seu intento é, a partir da sociologia dos conflitos nos moldes marxistas, repensar o direito no contexto do capitalismo periférico brasileiro”[6].
Outra grande característica da modernidade, desta vez no campo mais estrito do direito, foi justamente a avanço dos direitos subjetivos, que chega à sua quarta geração: são os direitos transubjetivos, que dizem respeito a toda a sociedade, que detêm o efeito erga omnes. São direitos que, como se sabe, ainda não tiveram uma positivação adequada e satisfatória, pelo menos no contexto jurídico brasileiro. O pensamento crítico também vai significar uma tentativa de apreensão e assimilação desses direitos.
Nesse sentido é que vão se alinhar os esforços de Celso Campilongo, que vai advogar “a afirmação e eficácia de novos direitos (direito sanitário) através do reconhecimento das demandas sociais (políticas públicas), advindas dos movimentos sociais”[7]. A temática da quarta geração de direitos também se faz presente no pensamento crítico de Roberto de Aguiar, que vai discorrer sobre ecologia, meio ambiente e legislação ambiental.
Uma grande preocupação dos modernistas brasileiros, ao negar a tradição e romper com o passado, era justamente a construção de uma identidade artística brasileira, que não mais se subjugasse aos padrões impostos pela Europa ou pelas elites político-econômicas do país. O pensamento jurídico crítico também carrega em si essa questão. Ela se faz o principal tema de Marcelo Neves, por exemplo, que vai justamente “apurar a questão da ‘falta de identidade’ do sistema jurídico”[8].
Talvez a maior característica do pensamento jurídico crítico brasileiro, entretanto, seja um certo caráter “antropofágico” quanto às influências das mais diversas áreas do conhecimento, que invadem o campo jurídico. As teorias críticas compartilham o mesmo que defendia Oswald de Andrade quando este lançou o Manifesto Antropofágico em 1928: ver com olhos livres, sem preconceitos, devorando todas as influências, digerindo o que interessava e eliminando o resto. Ainda mais: o direito, através da “postura antropofágica”, torna-se objeto de outras ciências, outras áreas, outras formas de pensar, o que só contribui para a riqueza, interdisciplinaridade e a pluralidade das teorias críticas.
A “antropofagia jurídica” está presente, por exemplo, no pensamento de Tercio Sampaio Ferraz Jr, “responsável por um novo horizonte (orientação zetética), calcado em visão crítica e interdisciplinar”[9]. O mesmo ocorre com José Eduardo Faria, em cuja obra se identifica uma postura declaradamente multidisciplinar:

“(Ele) aproxima a sociologia, a política e a filosofia contemporâneas da ciência dogmática do Direito, articulando uma proposta epistemológica estrutural-funcionalista, nitidamente ‘aberta’ e flexível, ricamente inspirada em Max Weber, Niklas Luhmann, Tercio Sampaio Ferraz Jr. e na tradição do funcionalismo liberal norte-americano.”[10]

É ilustrativo também o discurso de Roberto de Aguiar:

“Sinto, então, que é preciso rever toda a episteme que há por detrás da Filosofia do Direito e das escolas de Direito. (...) Isso me faz pensar a necessidade política dos juristas críticos se unirem na sua diversidade. União no sentido de colocar novas pautas de reflexão com relação ao Direito. (...) Por isso, eu vejo que, hoje, só é possível fazer Filosofia do Direito se nós a fizermos com ousadia, interdisciplinarmente e, mais ainda, se houver um intercâmbio maior com o pensamento que está refletindo em termos de ponta.”[11]

A desconstrução do Direito institucionalizado, positivado, oficializado, que sucumbe à crítica, deixa, entretanto, um vazio. O que resta ao jurista depois de estilhaçada a imagem do Direito? Tal questão tem merecido especial atenção em várias tendências e correntes críticas.
Também os modernistas de uma primeira geração se viram nesse impasse. Destroem-se as fórmulas poético-literárias e a tradição, mata-se a musa. Mas o que se constrói no lugar? Pode-se dar duas respostas: a negação da arte ou a tentativa de edificação de uma concepção artística.
Seguindo a primeira opção é que surge o dadaísmo de Tristan Tzara. O dadá vem para abolir de vez a lógica, a estética, a beleza. O dadaísmo é a antiarte. O dadaísta tem por objetivo último ridicularizar a arte, agredi-la, demolí-la, destruí-la. No direito, essa postura se aproxima da jurista alemã Katharina Sobota, que defende, por exemplo, o fim das universidades de direito.
A outra opção é a construção de uma nova arte ou de um novo Direito, preocupação tanto da segunda geração do modernismo brasileiro quanto de grande parte dos juristas contemporâneos.
A teoria jurídica marcada pelo rigor técnico, pela formalização e pelo hermetismo comunicacional de Tercio Ferraz Jr. pode ser entendida como uma tentativa de dar uma forma, uma organização ao pensamento crítico, emprestando-o assim certa legitimidade. A epistemologia, isto é, a tentativa de construir alicerces para a edificação do Novo Direito, aliás, é um dos grandes temas do direito moderno. Além de Tercio, João Maurício Adeodato é outro que também busca “formalizar” o direito alternativo, legitimá-lo, conceituá-lo. Também Leonel Severo Rocha se ocupa da questão, utilizando-se de um “referencial epistemológico calcado na filosofia analítica e na filosofia pragmática, procurando, com incursões técnico-formais, recuperar as matrizes teórico-políticas da teoria jurídica contemporânea”[12].
Tercio Ferraz, Adeodato e Leonel Rocha são exemplos dos que empreendem a tarefa de levar o direito alternativo, a margem, a periferia, ao mainstream. Se o jurista deve se esfoçar neste sentido (a formalização de uma teoria crítica) ou no outro (de Katharina Sobotha, a destruição do mainstream do Direito), não cabe a ninguém decidir ou ditar.
A única certeza da modernidade é, justamente, a da incerteza advinda da pluralidade. Assim como na arte, em que nada está definido ou predeterminado, e em que impera a criatividade e a diversidade, também o Direito deve manter-se como um meio de livre discussão, intercâmbio, criação, inovação e diálogo, que a todas as tendências engloba e devora. “Só a Antropofagia nos une”[13].







REFERÊNCIAS

1- Bibliográficas:

WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico, 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2001.

ABAURRE, Maria Luiza M. e PONTARA, Marcela. Literatura Brasileira: tempos, leitores e Leituras. São Paulo: Moderna, 2005.


2- Na Internet:

http://www.tanto.com.br/manifestoantropofago.htm

[1] WOLKMER, 2001, página 79.
[2] Idem, página 91.
[3] Ibidem, páginia 93.
[4] Ibidem, página 94.
[5] Ibidem, páginas 99-100.
[6] Ibidem, página 109.
[7] Ibidem, página 94.
[8] Ibidem, página 96.
[9] Ibidem, página 88.
[10] Ibidem, página 90.
[11] Ibidem, página 105.
[12] Ibidem, página 97.
23 DE ANDRADE, Oswald. Revista de Antropofagia, Ano 1, Nº 1. Maio de 1928.

Lourivalllllll

Nova Poética[1]

Vou Lançar a teoria do poeta sórdido.
Poeta sórdido:
Aquele em cuja poesia há a marca suja da vida.
Vai um sujeito.
Sai um sujeito de casa com a roupa de brim branco muito bem engomada, e na primeira
[esquina passa um caminhão, salpica-lhe o
[paletó ou a calça de uma nódoa de lama:
É a vida.
O poema deve ser como a nódoa no brim:
Fazer o leitor satisfeito de si dar o desespero.
Sei que a poesia é também orvalho.
Mas este fica para as menininhas, as estrelas alfas, as virgens cem por cento e as amadas
[que envelheceram sem maldade.

***

Lourival Vilanova é a estrela alfa da gnoseologia. Sua teoria do conhecimento está fundamentalmente baseada na análise lógica formal para se chegar às “essências”; no isolamento da proposição em “proposição-em-si-mesma”, na negação da realidade, dos fatos empíricos e do contexto social para poder haver conhecimento; enfim, na metafísica da abstração para chegar-se a uma verdade universal. Ele tenta, a todo custo, apagar do conhecimento do mundo a tal “marca suja da vida”.
Ele discerne quatro componentes do conhecimento (definido como a relação entre sujeito e objeto): 1. o sujeito cognoscente, 2. os atos de percepção e de julgar, 3. o objeto, 4. a proposição.
Dependendo do viés que se lança ao ato gnoseológico, focalizando-se aqui o sujeito, pode-se incorrer numa investigação psicológica (quando se observa o que ocorre com o sujeito, quer no momento empírico e sensitivo, quer no momento de criação, estabelecimento e associação conceptual) ou numa investigação da sociológica do conhecimento (quando se observa o que ocorre intersubjetivamente, entre as pessoas, através da comunicação).
Fortemente influenciado por Husserl (cujo nome aparece diversas vezes no decorrer do texto) e pela fenomenologia, é marcante no pensamento de Vilanova o maior relevo dado à proposição, através da análise lógica, em detrimento dos demais componentes do conhecimento (sujeito, ato, objeto). Isso acontece porque Husserl, em quem se fundamenta o jurista brasileiro, tinha por principal preocupação refutar o psicologismo, corrente filosófica em voga àquela época.
Se o psicologismo defendia que o fundamento do ato gnoseológico poderia ser encontrado através da observação dos comportamentos (processos psíquicos) do sujeito cognoscente, bem seus alicerces seriam os fatos empiricamente perceptíveis, Husserl é a revolta contra tudo isso. Segundo ele, uma filosofia verdadeiramente universal não poderia basear-se nos dados empíricos – individuais, circunstanciais, condicionados, relativos. Deve-se, portanto, adotar o método fenomenológico, a fim de encontrar o “sentido” dos dados empíricos, o qual transcende o próprio dado. Parte-se, assim, da descrição de fatos empíricos para, através da abstração do método fenomenológico, atingir o universo das essências. A missão do filósofo seria, basicamente, subtrair do objeto de estudo o que o torna individual, a partir daí, então, encontrar-se-ia seu “núcleo eidético”, sua essência, o universal.
Husserl ainda denomina a postura necessária ao filósofo como epoché (“eu me abstenho”). O filósofo que almeja o verdadeiro conhecimento deve, primeiramente, negar as condições culturais, teóricas, científicas, históricas, sociais (abstração dos dados do mundo) e, segundamente, negar a própria existência do sujeito durante o ato gnoseológico (abandono dos juízos de existência), a favor da essência ideal.
Como já se tinha adiantado, se se subtrai o sujeito e seu ato, bem como os dados, o que resta à teoria do conhecimento é, tão somente, a proposição. Continuando na linha hesserliana, o conceito de “proposição”, aqui, ganha o aspecto de “proposição-em-si-mesma”: a proposição isolada; a proposição que não pertence a nenhuma linguagem, a nenhuma vida prática, a nenhuma ciência; a proposição que nada informa sobre qualquer objeto específico. É essa a proposição que se torna o próprio objeto da análise lógica, regida pelos mesmos princípios da lógica clássica, isto é, os princípios aristotélicos de identidade, contradição e terceiro excluído.
A partir desse ponto, a teoria do conhecimento de Lourival Vilanova trilha praticamente o mesmo caminho da lógica formal ditada por Aristóteles: a explicação consiste em descobrir por trás das coisas o intemporal e o eterno; buscar metafisicamente, através da formalização e da abstração, os sentidos verdadeiros das coisas.
Em todo momento, o que Lourival propõe como o conhecimento é a conquista do formal em detrimento do material: “a lógica tem sido e é sempre formal. O que interessou sempre à lógica não foi o conteúdo significativo que caracteriza este ou aquele enunciado”[2]. E ainda: “o formal é a completa generalidade. (...) Ora, assim procedendo, a lógica generaliza. Mas seu universo próprio é o da generalidade formal (Husserl), não o da generalidade empírica, indutivamente obtida”.[3] Ou: “então tenho de eliminar abstratamente a ‘matéria’, que provém empiricamente do conhecimento do objeto biológico, e reter apenas a forma”[4].
Entretanto, nem a lógica formal, pura, nem a metafísica – no sentido mais amplo que seja — são suficientes.

***

Trate-se, primeiro, da insuficiência da lógica formal. Ela deixa de lado as questões éticas, axiológicas e de conteúdo, que são obviamente importantes dentro de qualquer contexto social, principalmente quando se trata do direito. Se se tomar o ramo da argumentação jurídica, por exemplo, nem sempre um argumento perfeitamente lógico é adequado a um determinado contexto; bem como argumentos não-lógicos, como as falácias e os entimemas, podem ser bons argumentos. Além disso, no direito não é possível falar em enunciados verdadeiros ou falsos: isso só contribui para a insuficiência da lógica dentro do meio jurídico. O próprio Hans Kelsen defendia que o silogismo não é válido no campo normativo.
A complexidade dos conflitos, das relações humanas, dos valores é justamente a nódoa no brim branco e bem engomado que reveste a perfeição da lógica aristotélica. Faz-se necessária, assim, a lógica material, deôntica, capaz de lidar com verdades e falsidades. "É a vida".
Em segundo lugar, vem a crítica à metafísica, que crê ser possível atingir essências, formular, de uma vez para sempre, regras e verdades absolutas e universais.
Não bastasse deter o pensamento e engessá-lo numa forma definitiva, o metafísico, o homem do sistema, ainda crê ser possível profetizar o fim da história. A verdade absoluta se revela num estado terminal ingenuamente escatológico, em que, “depois de todas as aventuras terem sido coroadas de êxito, nada mais restasse aos homens, enfim chamados à razão, como aos heróis dos contos de fadas, do que serem felizes e terem muitos filhos”[5].
A pretensão totalitária do filósofo, que quer monopolizar e descobrir ele próprio A Essência, O Sistema, O Método, leva a resultados, e não controversos, no mínimo curiosos:
Crer nessa metafísica significa que só há um único filósofo verdadeiro. Todos os outros filósofos, trabalhos, teorias e pesquisas não são senão fracassos. A humanidade esperaria por esse Filósofo como quem aguarda o messias da salvação, da verdade e da libertação. Até Kant afirmou que o verdadeiro filósofo deve ser único em sua espécie – e claro, esse filósofo é ele mesmo: “É a simples idéia de uma pessoa que se propõe por objeto a totalidade do saber (...); e não podemos fazer uso deste nome no plural; só pode ser empregado no singular (...), porque nomear filósofos equivaleria a indicar a pluralidade daquilo que é unidade absoluta”[6]. Indo mais além, revela-se ainda que a aspiração maior do metafísico é acabar com a própria metafísica.
“Quem começou por afirmar a necessidade de tudo submeter à dúvida, acaba por se capacitar que encontrou resposta para tudo”[7]. É o mesmo que já dizia Nietzsche:

“Quando alguém esconde uma coisa atrás de um arbusto, vai procurá-la ali mesmo e a encontra, não há muito que gabar nesse procurar e encontrar: e é assim que se passa com o procurar e encontrar da “verdade” no interior do distrito da razão. Se forjo a definição de animal mamífero e em seguida declaro, depois de inspecionar um camelo: “Vejam, um animal mamífero”, com isso decerto uma verdade é trazida à luz, mas ela é de valor limitado, quero dizer, é cabalmente antropomórfica e não contém um único ponto que seja “verdadeiro em si”, efetivo e universalmente válido, sem levar em conta o homem.”[8]

Atualmente, essas idéias da metafísica de “única verdade”, “essência”, não só soa arrogante e ingênua, como também não está à altura dos anseios e das necessidades da vida moderna, em que impera não a univocidade, a única referência ou o compartilhamento de valores; mas sim a pluralidade, a diversidade e a multivocidade dentro de um mesmo contexto social.
Entretanto, isso não significa a impossibilidade do conhecimento da verdade, mas sim de seu monopólio e de sua fixação, não se deve incorrer no dualismo bobo entre dogmatismo e cepticismo:

“Se a história da filosofia não é o cemitério das ilusões humanas, nem uma coletânea sem-fim de bernardices, mas sim o primeiro banco de ensaio e a escola de toda reflexão, é porque a verdade não pertence em regime de exclusividade a nenhum sistema, muito embora se manifeste em grau mais ou menos intenso em todas as doutrinas”[9].

E mais:

“Se a filosofia representa o diálogo da humanidade consigo mesma, então é possível considerar a história da filosofia à maneira de tomada de consciência dos diversos sentidos de verdade, de que os grandes pensadores se fazem arautos em todas as épocas. Cada um firma, aparentemente, posição contra os demais e, separando-se de todos, lisonjeia-se acaso de conquistar uma verdade indivisível. Mas o senso do real é obra comum de todos”[10].

Continuar pensando a filosofia, o ser humano e a sociedade segundo a lógica e a metafísica de Vilanova, que põe a forma acima do conteúdo e um monopólio como fim último de todo o filosofar, respectivamente, é insistir numa redução indevida da complexidade; é insistir nas “menininhas, estrelas alfas, virgens cem por cento e amadas que envelheceram sem maldade”.
O grande mérito do investigador, do pesquisador, do filósofo contemporâneo é justamente enxergar “a marca suja da vida”. Na pós-modernidade, não há mais a possibilidade de apreender o real em sua forma pura. A análise objetiva da realidade vem, então, da análise intersubjetiva (esfera renegada por Vilanova): saber que muitas pessoas vão analisar e enxergar o objeto de vários pontos diferentes. Esses diferentes pontos de vista, uma vez conjugados, é que vão, por assim dizer, produzir um conhecimento “trans-subjetivo”, dinâmico, construído. Cabe ao pesquisador, portanto, deixar o mais claro possível seus pressupostos e possibilitar, assim, a constante dúvida e a eterna investigação de nossas próprias certezas e valores: destruir os valores compartilhados e os pontos estabelecidos – “fazer o leitor satisfeito de si dar o desespero”.









REFERÊNCIAS

VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e O Sistema do Direito Positivo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral, 1ª Edição. São Paulo. Editora Hedra, 2007.

GUSDORF, Georges. A Verdade em Metafísica In GUSDORF, Georges. Tratado de Metafísica. Tradução de Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Cia Editora Nacional, 1960,

BANDEIRA, Manuel. Estrela da Vida Inteira. 20ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1993.

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: Uma crítica à verdade na ética e na ciência. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2002. Páginas 71-80.

[1] BANDEIRA, Manuel. 1993. Página 205.
[2] VILANOVA,1977. Página 13.
[3] Ibidem.
[4] Ibidem. Página 15.
[5] GUSDORF, 1960. Página 55.
[6] Ibidem, página 54.
[7] Ibidem, página 57.
[8] NIETZSCHE. 2007. Página 58.
[9] GUSDORF, 1960, página 58.
[10] Ibidem, páginas 59-60.

LnioStrck

l'abîme

fdr

É de conhecimento geral que há uns quatro ou cinco anos a diretoria da Faculdade de Direito do Recife, depois de estafante qüerela com IPHAN&GovernoDoEstado, finalmente conseguiu autorização para realização de pequena reforma na faculdade. Pois bem, o projeto incluía a construção de 1 rampa de acesso a deficientes físicos, 1 elevador e 1 pirâmide de vidro.

A rampa ou o elevador nunca ficaram prontos.

A construção da pirâmide, entretanto, foi um sucesso.

+1 prova do espírito sempre moderno e vanguardista da Escola do Recife.

A Escola do Recife

capistrano de abreu, graça aranha, clóvis beviláqua, silvio romero, artur orlando e, claro, cacique tobias.

Tobias Barreto

FANTASIA lights

Tobby, musa eterna.

Efeito Erga Omnes

Esse é o famoso efeito erga omnes, característico da última geração de direitos.

Meu professor disse que, dentro em breve, rios, florestas&cachoeiras em geral constituirão personalidades jurídicas.

Não dou 1 década pra ver o Rio Capibaribe movendo uma ação de danos morais contra Chico Science& Manguebeat. Bem feito.

DA LAMA AO CHAOS DO CHAOS À LAMA.

The Corporation - report

Em suas críticas a Marx, Weber diz que o grande impacto do capitalismo na sociedade moderna não se caracterizaria na possibilidade de colapso dos meios de produção causado pela exploração -- mas sim a tendência constante à racionalização: racionalização do trabalho, das relações pessoais, da moral, dos valores, da política e até da própria arte, através da criação da "indústria cultural" sobre a qual discorreram Adorno e Horkheimer.Ao lado da racionalização de de que fala Weber (e também fruto dela), outra grande característica da modernidade é a burocratização. Hannah Arendt fala da burocraia como a mais perversa das formas de organização do poder. Ela é pior que a mais injusta das monasquias, a mais dispótica das tiranias, a mais opressora das ditaduras, porque tem por principal característica ser "o governo de ninguém".
O fenômeno da burocratização no século passado implicou a formação de hipertróficas estruturas de poder, instituições agigantadas que consistiam, basicamente, na hierarquização, na massificação e homogeneização das pessoas, na alienação, na própria impossibilitação de se compreender ou perceber a totalidade de sua estrutura. Baseados na burocracia surgiram os regimes totalitários (o nazismo, o fascismo, o stalinismo, etc), mas é um erro reducionista enxergar apenas suas manifestações no campo da política.
A corporação é o arquétipo da burocratização provocada pela racionalização, é construída justamente em cima da esfera pública (no sentido arendtiano), das relações entre as pessoas, dos valores compartilhados, da pluralidade entre os homens, da identidade do indivíduo e seu auto-reconhecimento como capaz de ação, passando então a ver-se como reflexo de seu trabalho e de seu consumo (todos esses temas recorrentes em Hannah Arendt).
O fato de a corporação ter-se constituído como pessoa jurídica só comprova sua identificação com a burocracia. Isso significa que a identidade abstrata, o sistema invisível de mecanismos de poder, goza dos mesmos direitos de um indivíduo, de um cidadão. Mas, ao contrário deste, a corporação não tem moral, não tem valores ou qualquer espécie de conteúdo ético que a guie. Ela é completamente vazia nesse aspecto -- e tal vazio pode ser preenchido por qualquer valor, ainda que isso não valha, absolutamente, para as pessoas que a compõem: eis a grande perversidade dessas instituições.
Tendo adquirido, juridicamente, o status de pessoa, isto é, uma personalidade legal artificial, a corporação se esforça, então, no sentido de construir uma imagem de si ante a sociedade. Isso é feito, atualmente, em grande parte pela publicidade. Ela é uma das mais sinceras expressões dos anseios e necessidades de uma comunidade. Primeiro, porque é, diga-se assim, a manifestação da cultura no seio da economia. Segundo, porque sua principal tarefa é preencher o vazio, a ausência e a falta inerentes à artificialidade com um valor. E isso é realizado de forma inteligível e fácil, para que pessoas possam identificar-se com o produto, com a empresa, com o serviço e, assim, dispor-se a comprá-lo.
A relação de identificação entre o consumidor e essa entidade artificial é bastante sutil, posto que é difícil ponderar até que ponto a entidade se esforça para adequar sua imagem ao que é almejado e valorizado pela esfera social; ou até que ponto o indivíduo perdido no vazio provocado pela destruição dessa esfera social, dos valores ocmpartilhados, busca apra si a atribuição de determinada idéia trnasmitida pela instituição.
Se se vive numa época de crise -- econômica, política, social, cultural -- em que as pessoas perdem a referência de seu papel social, diminui-se a importância das relações interpessoais, não há "consciência do outro" -- que, segundo Arendt, significa a destruição da esfera pública-- a balança pesa para o segundo lado. As pessoas, então, recorrem a um produto para satisfazer sua necessidade de referencial, o que leva a corporação a vender não objetos ou serviços em si, mas a idéia contruída e sustentada por trás do item de consumo.
No Brasil, veja-se o exemplo da propaganda mais recente, que passou por uma mudança radical em seu discurso a partir da década de 80, num contexto socioeconômico de franca ascensão do neoliberalismo. O que se encontra, a partir de então, são as corporações criando e vendendo estilo e qualidade de vida, responsabilidade social e preservação da natureza.
Tais idéias, por mais que sejam antagônicas às estruturas reais de poder e exploração sobre as quais se fundam a corporação, representam os anseios do sujeito típico do século XXI. É uma época de declarada crise nos mais diversos campos da sociedade, em que o homem parece querer lavar-se de sua parcela de responsabilidade na crise através do consumo.
Ele quer incorporar à sua identidade a idéia de "desenvolvimento sustentável" da Petrobrás, embora a Amazônia esteja literalmente em chamas; a "saúde" e a "qualidade de vida" vendidas pelo McDonald's, embora o própro homem se esgote em escritórios e empregos mal-pagos; a "responsabilidade social" defendida pela Vale do Rio Doce, embora as periferias e as minoriasse encontrem cada vez mais marginalizadas; o "estilo de vida" do Leblon, de Ipanema ou de Copacabana mostrado à exaustão nas novelas da Rede Globo, embora o indivíduo lide cotidianamente, nas grandes cidades, com o caos que são o sistema de saúde e os transportes públicos. Enfim, num processo típico da sociedade do consumo, o homem recorre à corporação para que ela o diga quem ele é, o que ele quer e como ele deve ser. As corporações, no fi nal das contas, transmitem uma idéia de que "está tudo bem", quando a realidade grita a obviedade do contrário.
Caímos, então, num ciclo de alienação que só dificulta -- embora não impossibilite totalmente-- uma mobilização social no sentido de modificar a realidade em crise, posto que destruiu-se, na modernidade, a condição que nos fazia essencialmente humanos e dotados de ação: a capacidade de enxergarmos o próximo e, muito além disso, identificarmo-nos nele.

Direitos Subjetivos

I

No que concerne à teoria dos direitos subjetivos, parece ser mais interessante analisar e discutir sua problemática, tendo como referência a mutilação genital feminina (MGF), discutida nas aulas de sociologia da professora Eliane Veras. Tal prática, com variações do grau da intervenção, é bastante comum em países africanos (Somália, Sudão, Etiópia, Egito, entre outros), mas também observável em outras regiões, como no Iêmen, na Indonésia e na Malásia, além de outros territórios com populações expressivas de emigrantes dessa região, como alguns países da Europa (o exemplo da França é notório), Austrália e América do Norte.
A grande discussão advinda dessa prática possui, em sua essência, muito da temática condizente ao campo do Direito: Os Direitos Humanos Universais são um ideal válido e independente do direito posto nas sociedades desses países, como prega o jusnaturalismo? Eles são mais poderosos que a noção de cultura e de etnicidade relacionadas a tal costume social? Até que ponto é válido sobrepor os Direitos Humanos à cultura tribal? Essas são apenas algumas das considerações que podem ser feitas acerca dessa temática e que, ao cabo deste trabalho, espera-se, serão vistas. O fato de, na maioria dessas sociedades, coexistirem um “direito oficial”, dogmatizado e ideologicamente alinhado aos valores ocidentais, “colonizado”, por assim dizer, e outro direito ainda no estágio indiferenciado (seguindo a cartilha de João Maurício Adeodato), tribal, concernente aos costumes sociais e que, muitas vezes vai de encontro às Constituições, é um fato que só traz mais polêmicas ao debate.
Para que essa questão fosse satisfatoriamente elucidada e esmiuçada, caberiam, antes mesmo de tentar respondê-la, algumas considerações sobre os direitos subjetivos, feitas a seguir.


II

A princípio, é mister dizer o que seria “direito subjetivo” e “direito objetivo”.
O direito objetivo, de definição menos complexa, é o direito positivado: é a norma, o ordenamento jurídico, o conjunto de normas em vigor numa sociedade. O direito subjetivo, por outro lado, pode ser caracterizado como a relação entre os homens integrantes dessa sociedade e as normas a que eles estão submetidos. Então, o direito subjetivo seria o que diz respeito às relações jurídicas.
Entretanto, durante grande parte da História, a concepção de direito subjetivo ficou restrita à romana, que era a da faculdade de agir, a facultas agenti. A faculdade de agir ou de exigir de alguém uma certa conduta que tivesse respaldo no ordenamento jurídico, ou norma agendi. É essa a concepção de direito subjetivo stricto sensu, e é também o caso do credor, que pode exigir do sistema jurídico, o pagamento de sua dívida pelo devedor, que, ao cabo do processo, será obrigado, juridicamente, a pagá-la.
Apesar desse exemplo simples, convém lembrar que o direito subjetivo, no âmbito das relações jurídicas, pode manifestar-se em quatro maneiras diferentes:
- O primeiro caso seria o exemplo acima, em que o sujeito pode exigir da autoridade uma sanção ao infrator.
- O segundo caso é o em que o sujeito tem o poder de, segundo Aftalión[1], “criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações pela manifestação da vontade dos particulares”. O exemplo típico seria o direito de casar, uma declaração de união estável, uma procuração ou ainda um testamento.
- O terceiro aspecto dos direitos subjetivos são os direitos que não precisam necessariamente da expressão de uma vontade para se manifestarem. É o caso do direito à vida, à liberdade, à integridade física, entre outros.
- A quarta manifestação dos direitos subjetivos é justamente a do “direito de cumprir o próprio dever” [2]. Isto é, se um sujeito tem uma dívida, mas seu credor não quer receber o pagamento, o devedor tem o direito, por lei, de efetuá-lo, mesmo contra a vontade de seu credor. Portanto, existe também independentemente da manifestação de vontade.



III

A questão era decidir se, para cada tipo de manifestação do direito subjetivo convém um tipo de direito subjetivo, ou se ele é o mesmo para qualquer situação. Esse tema surge com o positivismo que emergia na sociedade, e que, portanto, buscava fundamentações para a existência do direito subjetivo, independentemente da idéia do natural ou do divino, uma fundamentação com base empírica, provada e verificada.
As teorias tradicionais (ou substantivas, já que substantivavam o direito subjetivo em oposição ao direito objetivo) são:

I) A Teoria da Vontade, de Savigny: existe uma norma, que confere a cada um o poder de manifestar sua vontade, e o Estado deveria reconhecer a norma, de acordo com as vontades dos sujeitos. O direito à vida, à propriedade e à integridade existiriam porque as pessoas assim o desejam e têm a necessidade de satisfazer tal vontade. Cabe ressaltar que a “vontade”, para Savigny, poderia ser cientificamente medida e empiricamente observada. Contra Savigny, põe-se o terceiro aspecto dos direitos subjetivos, enumerado acima, segundo o qual os direitos como à vida não precisam, necessariamente, de ser expressos pelo indivíduo. Os suicidas, como bem coloca João Maurício Adeodato, também teriam direito à vida.
II) A Teoria do Interesse, de Jhering: a vontade de Savigny, posta como essencial, é substituída pelo interesse. O direito subjetivo seria a proteção formal do ordenamento jurídico dos interesses dos indivíduos. A finalidade criaria o direito, e este seria um instrumento para atingir determinado fim (o lucro, a vantagem, enfim...). É latente, na teoria de Jhering, a ideologia utilitarista capitalista. Entretanto, há-se de concordar que há interesses que não formam direitos. Exemplo: se um credor não manifesta interesse em receber o pagamento da sua dívida, ou de cobrá-la, continua com o direito subjetivo sobre aquela quantia, independentemente de seu interesse.
III) A Teoria Mista (ou Eclética, ou Pandectista), de Jelinek: ela combina os elementos das teorias antecedentes. Assim, seus teóricos afirmam que o direito subjetivo constitui-se com o interesse respaldado pelo ordenamento jurídico, mediante a manifestação da vontade do sujeito, da facultas agendi.

Já as teorias modernas (ou unificadoras) negam a diferença essencial, a oposição entre direito subjetivo e objetivo: ambos seriam dois aspectos do mesmo direito, ou “dois lados da mesma moeda”. As teorias unificadoras são:

I) A Teoria Normativista, de Hans Kelsen: Kelsen, como era de se esperar, conseguiu reduzir o direito subjetivo ao objetivo. Ele afirma que o dever jurídico (relação entre o indivíduo e a norma) é a contrapartida da norma jurídica, numa relação de dever ser, visivelmente influenciada por Kant. O direito subjetivo é, portanto, antes de qualquer coisa, um dever jurídico. O dever jurídico, por sua vez, a norma em referência a um sujeito. Dessa forma, ambos os direitos coexistem interdependentemente. Não há direito subjetivo sem direito objetivo. A dicotomia que havia entre os direitos subjetivo e objetivo, defendida pela escola tradicionalista, portanto, se via sem razão de ser.
II) A Teoria Egológica, de Cossio: apesar de não desconsiderar completamente a teoria kelseniana, Carlos Cossio afirma que o direito não é apenas a norma, mas também a conduta humana, o ego. Kelsen teria sido precipitado ao considerar a norma primária, a sanção, a única relevante. Para os egológicos, “toda interferência intersubjetiva de ações é Direito, a iguais títulos que a que ocorre no caso do ato coativo dos órgãos do Estado”, explana Aftalión [3]. Tanto é assim que muitas obrigações são cumpridas espontaneamente, sem necessidade da sanção por parte do Estado.
Tanto foi discutido acerta da teoria dos direitos subjetivos, da (falsa) dicotomia entre direito objetivo e subjetivo, e da dicotomia entre direito natural e direito positivo, que tais temas, segundo alguns autores, têm perdido relevância nos tempos atuais. Isso acontece pelo fato de muitas Constituições terem positivado direitos fundamentais. Tal pensamento, no entanto, é falho, visto que o direito não deixa de ser natural por estar positivado. Além disso, são motivos de grande furor, atualmente, as discussões acerca dos direitos humanos, de sua validade e sua abrangência.



IV

As noções de direitos subjetivos parecem surgir durante a Antigüidade Clássica, na Grécia, no terreno fértil do jusnaturalismo. Já havia, então, a idéia de que aos homens cabiam certos direitos, independentes da ordem vigente, que emanavam dos poderes e vontades dos deuses, superiores, não precisando, portanto, do reconhecimento do ordenamento objetivo. Já é um topos, para ilustrar tal fato, abordar Antígona, de Sófocles. A personagem, ao desobedecer à ordem do rei Creonte e, chamada por ele a dar satisfações, assim o responde:

“(...) tampouco acredito que tua proclamação tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porém irrevogáveis; não existem a partir de ontem, ou de hoje; são eternas, sim! e ninguém pode dizer desde quando vigoram! Decretos como o que proclamaste, eu, que não temo o poder de homem algum, posso violar sem merecer a punição dos deuses.” [4]

Não restam dúvidas de que os clássicos criam no jusnaturalismo e na existência dos direitos “naturais”. Aliás, a cultura e a filosofia gregas partilhavam de uma certa noção de “ordem natural das coisas”, cosmológica, divina, que deveria ser respeitada. Até mesmo Aristóteles já falava de um certo “justo por natureza”.
Embora os gregos tenham sido pioneiros em considerar os direitos naturais do ser humano, como comum a todos os homens, só bastando o fato de serem homens, foi a partir da linha de raciocínio cristã que esses direitos foram estendidos a todos, independentemente de serem cidadãos da pólis, figuras políticas.
A partir daí, a noção de direitos humanos seguiu um longo trilho na história ocidental. Um dos primeiros documentos a abordá-los foi a Magna Carta, imposta pela burguesia a João I da Inglaterra, o John Lackland, ou João Sem Terra. Foi uma Carta outorgada pela burguesia e barões ingleses ao rei, que limitava seu poder monárquico. Ela era um tratado de direitos, mas, sobretudo, documentava os deveres do rei em relação a seus governados, insatisfeitíssimos com sua administração (o desastre de seu governo foi tanto que o rei foi retratado como vilão de famosos romances, como em Robin Hood -- e o fato de a imposição de uma carta de direitos e deveres, a um monarca, ter-se desenrolado, aatipicamente, em 1215, plena Idade Média, não deixa dúvidas quanto à amplitude do desastre).
Os direitos subjetivos só dão outro grande pico no século XVII e, principalmente, no século XVIII, quando são instituídos o Estado Liberal e o constitucionalismo moderno, nas revoluções conhecidas como Liberais ou Burguesas (Inglesa em 1688, Norte-Americana em 1776, e Francesa em 1789), as quais se voltam contra os Estados Absolutos. O espírito iluminista e individualista, típicos da burguesia e do capitalismo liberal, são seus pilares. É aí que surge, também, a idéia de tripartição dos poderes de Montesquieu que, a partir de então, se torna pedra basilar de constituições em todo o ocidente.
Os direitos fundamentais incluíam o direito à propriedade, e “liberdade”, para eles, era a imiscuissão do Estado do âmbito privado, individual. Destarte, haveria liberdade na medida em que não houvesse intervenção estatal na esfera privada, e os homens seriam livres por serem proprietários. Nada poderia ser mais burguês.
Entretanto, a mais valia capitalista, a crescente tensão de uma sociedade que se dividia cada vez mais entre exploradores e explorados, mostra que não era possível a ausência estatal nas questões sociais. Seria necessária, portanto, a positivação de direitos que garantissem o mínimo bem-estar à parcela oprimida pelas engrenagens do capitalismo industrial. Daí a afirmação kelseniana de que um dos pressupostos dos direitos fundamentais seria justamente o governo de uma parcela majoritária da sociedade que considerasse causa justa a defesa de minorias, por assim dizer, “mais fracas”. Essa é a segunda geração dos direitos fundamentais: os direitos sociais, econômicos e culturais, que se relacionavam com o trabalho, com o seguro social, com o amparo à doença, enfim, configuravam um “Estado Social”. As constituições passaram a listar os direitos dos homens, a exemplo da mexicana (1917) e da alemã (1919).
A terceira geração dos direitos faz referência aos “direitos difusos”. Seriam direitos que representariam os interesses de uma sociedade, sua vontade geral, não mais concernindo ao indivíduo. Eles seriam superiores mesmo aos direitos individuais e ficaram conhecidos como “direitos de solidariedade”. Adeodato alude ao direito à integridade do meio-ambiente, que, segundo a terceira geração, estaria acima mesmo do direito à propriedade e deveria levar em consideração a relação entre as diversas propriedades privadas e o meio-ambiente. Além desse exemplo, podemos dizer que o direito a uma saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz e à autodeterminação dos povos também seriam característicos dessa terceira geração. Outra característica dos direitos difusos é que eles pretendem validade transnacional, acima das constituições dos Estados.
A quarta geração, mais recente, seria a do direito à democracia, à participação política, ao debate do poder, à informação, à educação, enfim, como bem sintetizou Hannah Arendt: o direito a ter direitos.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, aliás, faz uma bela síntese das gerações dos direitos: “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade” [5].


V

São inúmeras as possibilidades de classificação dos direitos subjetivos.
Gayo os dividia em três classes: direitos das pessoas, direitos das coisas e direitos das ações.
Já Savigny -- referido anteriormente enquanto discutia-se as teorias tradicionais, dentre as quais figura a sua Teoria da Vontade -- dividiu esses direitos, num primeiro momento, em dois ramos: o direito de bens e o direito da família. O direito de bens abarcaria o direito das coisas e o direito das obrigações. Daí, as três principais classes de direito seriam direito da família, das coisas e das obrigações.
Freitas, jurista brasileiro, dividiu os direitos em pessoais e reais. Os pessoais se subdividiriam em dois ramos: os que dizem respeito à família e os que dizem respeito às relações civis.Os direitos reais, por sua vez, subdividiriam-se em: direitos reais sobre as coisas próprias e direitos reais sobre as coisas alheias.
Essas são as classificações tradicionais dos direitos subjetivos. Entretanto, nenhuma delas se refere a uma questão que, primeiro assinalada em meados do século XIX, pelo professor Edmond Picard, torna-se cada vez mais relevante na sociedade atual: os direitos de propriedade intelectual. É um tema que, com a globalização, com a revolução nas comunicações e com o advento da internet, torna-se cada vez mais tão relevante quanto polêmico.
As classificações modernas dos direitos subjetivos foram elaboradas por Ernest Roguín, que resolve tomar como critério o “objeto do direito”, ou seja, o fenômeno exterior que o sujeito passivo estaria incubido de criar ou manter. Reavivando a classificação de Windscheid (que dividiu os direitos entre absolutos e relativos), Roguín divide seus direitos subjetivos em: 1. Absolutos (autopessoais, potestativos e reais); 2. Relativos (que se referiam às obrigações); 3. Não- Absolutos (onde enquadrou os direitos intelectuais e industriais, alcunhados “monopólios de direito privado”); 4. Não-Relativos.
Independentemente de suas classificações, o estudo dos direitos subjetivos seria muito mais eficaz se se tomasse uma outra abordagem: a dos direitos subjetivos positivados, que podem ser observados concretamente na lei, na Constituição, tactilmente.
A Constituição está toda permeada por direitos subjetivos normatizados. Entretanto, não há um “código de direitos subjetivos”. Cada grupo desses direitos está incluído dentro do ramo do direito objetivo que o respalda. Assim, fala-se em direitos fundamentais constitucionais, em direitos civis, em direitos trabalhistas, entre outros.


VI

A Constituição Federal, promulgada em 1988, subdividiu sua declaração de “direitos fundamentais” (a rubrica do Título II) em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. Faz-se aqui uma ressalva: embora a constituição não inclua os direitos fundados nas relações econômicas no âmbito dos direitos fundamentais sociais, é certo que eles existem.
De qualquer forma, a classificação dos direitos fundamentais sob o prisma constitucional é feita de acordo com o conteúdo deles, que se refere, simultaneamente, à natureza do bem protegido e do objeto sob tutela.
É mais comum, entretanto, que a doutrina faça a classificação dos direitos fundamentais de acordo com suas gerações (primeira, segunda, terceira e quarta), como já foi explanado anteriormente, na parte IV deste texto.
VII

O debate acerca dos direitos fundamentais, hoje, estende-se a ainda mais um aspecto: a hermenêutica, isto é, a interpretação dos direitos dogmatizados, postos como lei. Os direitos fundamentais do constitucionalismo liberalista, de primeira geração, terminam por, ao longo de sua evolução histórica, abarcar direitos à saúde, à moradia e até mesmo a uma existência moralmente aceitável, devido, entre outras coisas, à ampliação de seu campo semântico pela hermenêutica. O direito à vida não é mais somente o “direito à existência”, mas implica uma existência digna, com acesso a educação, saúde, trabalho, transporte, enfim, uma série de questões que ultrapassam o campo meramente jurídico, mas passam a ser, contudo, obrigação e função do Estado. Até o direito à propriedade, curiosamente, adquire uma certa “função social”, e surgem possibilidades como a desapropriação que, se observada exegeticamente, seria tida como inconstitucional. Discute-se até mesmo a extensão de direitos individuais a pessoas jurídicas – claro, guardando as devidas proporções e somente nos aspectos cabíveis desses direitos a um grupo tido como jurídico.
Enfim, a hermenêutica extensiva tornou ainda mais complexa uma questão intrincada como a dos direitos humanos positivados. Um dos principais pontos que se discute são seus limites: até que ponto pode-se estender e ampliar semanticamente o sentido dessas leis? Enxerga-se, aí, o tamanho da confusão semântica e a falta de consenso por parte dos juristas, sobre o conceito de direitos fundamentais. Pode-se mencionar, atualmente, até mesmo uma certa hipertrofia dos direitos fundamentais, devido ao caráter hermenêutico de muitas de suas questões postas em debate.
Como se não bastasse, levanta-se também a questão da separação, na literatura jurídica, dos conceitos de direitos fundamentais e garantias fundamentais. São expressões que, muitas vezes não se diferenciam, sendo usadas até mesmo como sinônimas.A própria Constituição não faz menção a regra que diferencie as duas categorias, ou ao menos adota uma terminologia clara a respeito das “garantias”. A rubrica do Título II, por exemplo, recebe o enunciado “Dos direitos e garantias fundamentais”, mas, contudo, deixa à mercê do leitor averiguar quais postulados seriam direitos, e quais as garantias.
Entretanto, pode-se aferir que a garantia “protege” o direito subjetivo, e todo direito subjetivo precisa de uma garantia. Não é suficiente a um direito ser reconhecido, declarado e normatizado: são necessárias garantias, porque, certamente, no contexto social, haveria situações em que eles seriam desrespeitados. As garantias seriam, portanto, todos os mecanismos criados por um sistema para tornar eficaz o direito fundamental, mesmo que “simbolicamente”: as garantias são processuais, os direitos são materiais.
Além disso, há outro grande problema no que concerne a tais direitos, que é justamente o fato de, mesmo positivados, sua teoria não condizer com o que é observado empiricamente. Isso porque, na complexa rede de relações sociais, são inúmeros os sistemas que resistem à ousada autopoiese que significou a positivação dos direitos fundamentais. A sensação que se tem é que a sociedade deu um passo além das pernas, não respeitou processos de modificações estruturais histórico-sociais e possui um ordenamento quase que alheio à sua realidade. Se o direito vem da positivação de ideologias sociais partilhadas num contexto social, como explicar tamanha incoerência? Bem, a resposta criada seria a de que a finalidade dessas normas fundamentais, seu “nível retórico”, não seria material, mas “puramente estratégico”, formal.
Todas essas disparidades e incoerências surgem aos montes e saltam à vista de quem pretende aprofundar-se um pouco na teoria dos direitos subjetivos positivados. Há de se ter em vista que essa é uma questão ainda relativamente incipiente na história do direito, uma ciência que remonta aos primórdios da civilização ocidental. Certamente, este é um ramo da ciência jurídica que tem um longo caminho a trilhar e inúmeros incoerências a elucidar.


VIII

Talvez o maior motivo de polêmica no campo dos direitos fundamentais seja, atualmente, a tendência de positivação do direito internacional. Há, de fato, possibilidade de universalização dos direitos humanos? Ele estaria acima das diversas constituições da comunidade internacional? Até que ponto é possível coexistirem direitos humanos universais e a cultura de um local: é possível chegar a um denominador comum de todos os direitos e códigos de conduta?
São questões bastante complexas, mesmo porque não são todos os países que se constituíram como Estados Modernos e dogmatizaram seus direitos – e, muitos dos que o fizeram, não foram senão em busca de uma consonância com os padrões e valores do mundo ocidental, sem a qual permaneceriam à margem das relações internacionais. Isso faz com que, em muitos desses países, coexistam um sistema jurídico ocidentalmente dogmatizado, cujas constituições em nada ficariam devendo à dos Estados Unidos ou à do Brasil, e uma sociedade ainda indiferenciada que, apesar de estar sob o jugo dessa Constituição, não distingue, por exemplo, ética e religião, ou ética e direito: é a indiferenciação entre direito natural e direito positivo.
Seria bom ressaltar que, para um país chegar a um nível autopoiético de positivação de direitos fundamentais e dogmatização de seu direito, é necessário um longo processo evolutivo, do qual fez parte a história do Ocidente. São necessárias “evoluções” de concepções históricas, filosóficas, econômicas e sociais; lutas e batalhas.
Assim, pois, a humanidade sairia da fase de indiferenciação, anteriormente referida, passaria pela irracionalista, teológica, antropológica, democrática, até chegar à mais complexa e diferenciada, que corresponderia a um jusnaturalismo de conteúdo variável. Entrar no mérito dessa “evolução” e esmiuçar as características de cada fase não é o intuito deste texto. Pretendeu-se, somente, explicitar o longo processo histórico que levou os países europeus a dogmatizarem seu direito e a poderem discutir “direitos fundamentais” no nível em se vê hoje.
Pretendeu-se, também, dar uma noção preliminar do choque de culturas e valores entre, por exemplo, a ONU, cuja ideologia de direito é européia, ocidental, e um país africano, a exemplo da Somália, em que, querendo ou não, os costumes tribais ainda têm enorme espaço.
Por fim, pretendeu-se, depois de haver conquistado essa carga teórica acerca de direitos subjetivos, finalmente analisar a questão da mutilação feminina, proposta inicialmente.


IX

Com a globalização e a tendência mundial de padronização e unificação, inclusive do direito, surgiu, contraditoriamente, uma corrente contrária a isso, que tenta manter tradições, dialetos locais, folclores, hábitos culinários, religiões e festas típicas, enfim, luta para a valorização e sobrevivência da cultura e dos costumes sociais.
Essa é uma das perspectivas pode-ser avaliar a mutilação genital feminina: a postura relativista, segundo a qual a oposição a tal prática comprometeria a tolerância e o multiculturalismo, além de promover o preconceito e legitimar o imperialismo ocidental em relação à cultura africana.
A outra postura que se pode adotar em relação à MGF é que as mulheres vítimas do procedimento, antes de mais nada, seriam seres humanos e, portanto, partilhariam de direitos fundamentais, dentro os quais o direito à vida, à liberdade e à integridade física. Logo, seria cabível a intervenção das Nações Unidas ou da Organização Mundial de Saúde.
O embate entre os dois pontos de vista é intenso. Seria a noção de “direitos fundamentais” e de integridade física aplicáveis a todas as culturas? Seria ela válida em culturas que dão ao corpo marcas de identidade, a exemplo da tatuagem e da escarificação? Mais: se a mutilação é o controle do corpo da mulher pelo homem e pela comunidade, não haveria esse mesmo controle nas sociedades ocidentais, só que de outras maneiras, menos explícitas? Afinal, mesmo as mulheres ocidentais estão submetidas a sistemas sociais machistas e patriarcalistas.
De uma forma ou de outra, a tendência parece ser a de criminalizar esse ato, que, anteriormente, não constituía nem ao menos matéria de direito nesses países.
As primeiras pressões jurídicas condenando o ato vieram de fora: famílias africanas que emigravam para a Europa continuavam a realizar a prática em suas filhas. Entretanto, estando em território europeu, estavam sujeitos a direitos subjetivos positivados, a leis que regulamentavam e reconheciam os direitos humanos. Os primeiros processos ocorreram na França e, ao longo dos anos, foram até mesmo decretadas penas de prisão fechada nos casos em que famílias foram processadas por excisões mal-executadas que levavam meninas à morte por hemorragia.
Abrigando expressivas populações africanas, logo o Reino Unido, os Países Baixos, a Finlândia e o Canadá se depararam com casos semelhantes. Entretanto, eles adotaram políticas diferentes. A Itália, por exemplo, aceitou a excisão, desde que praticada em hospitais.
Foram também essas mulheres africanas, imigrantes européias, que começaram campanhas internacionais contra a MGF, exigindo a intervenção da Organização Mundial de Saúde. Foram ações que tiveram certo impacto e alguns países africanos terminaram por adotar legislações que condenavam a prática. Entretanto, é mais plausível pensar que eles o fizeram não por conta da conscientização social, mas sim para se alinharem à linha ideológica européia e ocidental. Além do mais, foram positivadas diferentes políticas em relação à prática: no Egito, o ato é aceito, desde que com o consentimento da mulher e medicalizado; Gana e Djibuti têm leis semelhantes à egípcia; já Burkina Faso, votou pela sua abolição.
Contudo, esses direitos postos em lei encontraram mil dificuldades para se tornarem eficazes. É fato público e notório que, na maioria desses países, a mutilação genital feminina continua a ser prática comum, social e eticamente aceita. Somente o Senegal parece ter ido contra essa regra e, de fato, aposentado a prática.
Mesmo assim, ainda são enormes os esforços para a positivação dos direitos humanos nesses países. Ainda que não sejam eficazes, já que, como visto, o valor político do direito subjetivo positivado é muito mais “estratégico” que “material”.
Quer se tenha uma visão etnocêntrica ou relativista da questão, é certo que ela constitui uma das grandes lutas políticas contemporâneas e é um bom caso prático para se enxergar e melhor compreender a luta pelos direitos subjetivos e a conquista deles, mesmo que acusados de etnocêntricos, preconceituosos e imperialistas em certos momentos.






















REFERÊNCIAS

1- Bibliografia
ADEODATO, João Maurício. Teoria dos direitos subjetivos e o problema da positivação dos direitos humanos como fundamentos da constituição. In ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva: 2008.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo. Saraiva. 2002. Capítulos 9 e 13.
AFTALIÓN, Henrique R; OLANO, Fernando García; VILANOVA, José. Introducción Al Derecho, 5ª Edição. Buenos Aires. El Ateneo. 1956. Capítulo IX.
DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7ª Edição. São Paulo. Atlas. 2000. Páginas 56-58.
SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro. Renovar. 1998. Parte IV, Capítulo II.
SÓFOCLES. Antígona. São Paulo. Martin Claret. 2007.

2- Sites
http://www.unb.br/ih/his/gefem/labrys5/textoscondensados/sowbr.htm(Texto de Fatou Sow, traduzido por Tania Navarro Swain)
1 AFTALIÓN; OLANO; VILANOVA. 1956. Página 273.
[2] Ibidem
[3] AFTALIÓN.; OLANO; VILANOVA, 1956, página 284.
[4]SÓFOCLES. 2007. Página 96.
[5] FILHO apud MORAES. 2000. Página 58.

A Lei

Segundo Hannah Arendt em As Origens do Totalitarismo, o grande acontecimento do século XIX foi a emancipação da burguesia capitalista, classe que cresceu dentro e junto de um Estado-Nação destinado a governar uma sociedade fatiada em segmentos econômicos e que se colocava além e acima desses segmentos. O imperialismo caracterizado pelo neocolonialismo e consubstanciado no expansionismo correspondeu ao crescimento da produção industrial, das transações comerciais e do próprio poder da burguesia. O que os imperialistas tinham por finalidade era, por fim, a expansão do poder político sem a criação de um corpo político.
Tal acontecimento teve como conseqüência a crescente instrumentalização do Estado, que, por fim, consolidou-se como ferramenta de dominação, repressão e meio propagador do terror utilizado pela burguesia para atingir seus objetivos maiores: eis a formação do Estado Capitalista, cuja lógica é a acumulação burguesa.
A lei, como constituinte fundamental e possibilitadora do exercício do poder, desempenhou um papel bastante importante na constituição do estado capitalista. Ao mesmo tempo em que o travestiu m um “estado de direito”, tornou-se a mídia pela qual o estado trouxe a si o monopólio da violência e do terror, o monopólio da guerra e da repressão. Não é à toa que os jovens americanos que participaram dos movimentos contra a guerra do Vietnã, nos idos da década de 60, contestavam o monopólio da guerra pelo Estado clamavam “this is not our war”.

*

O papel da violência estatal na base do poder, segundo Nicos Poulantzas, tem sido constantemente subestimado. A violência é a mais flagrante demonstração de poder, e o poder estatal, legitimado, é a própria violência institucionalizada: “o Estado edita a regra, pronuncia a lei, e por aí instaura um primeiro campo de injunções, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicação e o objeto da violência. E mais, a lei organiza as leis de funcionamento da repressão física, designa e gradua as modalidades, enquadra os dispositivos que a exercem”[1].
Nicos relembra que as análises do papel da violência não podem reduzir-se às razões do consenso existente em torno dela, isto é, em torno da aceitação social que ela encontra. Tal análise incorre no erro de achar que a violência do poder moderno é de ordem ideológica, simbólica, de interiorização da repressão. Essa idéia, nascida na Escola de Frankfurt, é fruto de correntes jusfilosóficas que opõem a lei à violência, vêem na fantasia do Estado de Direito, de fato, a própria delimitação e restrição da coerção estatal. O consenso seria fruto do anseio das massas por uma ordenação, o que, segundo Poulantzas, personifica-se na figura de um pai – seja ele Deus, seja ele um ditador.
Ora, diz Poulantzas, se se estabeleceu um consenso, uma submissão, como se pode explicar a permanência da existência de lutas no seio social? Ele responde: porque há, antes e depois, lutas originárias da exploração que não se resolvem pelo consenso ou pelo Estado, muito pelo contrário.
A idéia de um Estado de Direito autodelimitador de sua violência é uma ilusão, assim como também o é achar que o domínio estatal se dá não mais através da violência física.
A materialidade das estruturas de poder do Estado jaz justamente na relação de classes em que a violência física é o próprio fundamento e a própria garantia do sistema capitalista. Há violência física maior do que a impetrada a um operário que, de fato, abdica da liberdade de dispor livremente de seu corpo, se não vendendo-o, alugando-o ao capital? Todo o sistema capitalista baseia-se justamente na dominação física, corporal, de um proletariado --que detém nada mais que sua força— pelos detentores do meio de produção – que, ao fim e ao cabo, terminam por deter não só as máquinas, mas os corpos.
É por isso que a violência física não pode ser relevada ou subestimada na análise de Nico Poulantzas, muito menos reduzida a uma violência simbólica, meramente ideológica.
Vale ressaltar, entretanto, que essa violência física nem sempre é exercida aberta e visivelmente. O fato de o Estado concentrar todo o poderio militar da sociedade sob a égide das Forças Armadas, justamente com o total desarmamento da esfera pública, só comprova seu monopólio das ferramentas de repressão social. Isso condição de existência do próprio capitalismo, posto que se assim não o fosse, haveria a guerra civil permanente. Aliás, o foco do conflito social mesmo deixa de ser a guerra civil, e passa a ser veiculado através de greves, de sindicatos, dos populares – contra os quais, sem dúvida nenhuma, a violência física é aberta e visível, exercida pelo Estado representante da burguesia.
A lei enquanto materialização da ideologia da classe dominante, da ideologia vencedora, adquiriu, no âmbito do Estado de Direito, um discurso altamente vago e impreciso, preenchido por lacunas e vazios, todos eles essenciais para esconder as tensões político-econômicas. Essa característica faz com que as classes dominadas, ao mesmo tempo em que têm na lei a designação do lugar a ocuparem, encontrem na mesma lei a sua exclusão. Esse aspecto é uma das razões do consentimento por parte dos dominados, já que a lei, mesmo não-factualmente, dá a eles a posse de direitos.
Ainda no âmbito do Estado de Direito, há o mito de que o estado é regulamentado pela lei. Nada mais falso. Primeiramente, sempre há certas práticas estatais que escapam à normatização, isto é, à sistematização e à ordem jurídica. Depois, o próprio sistema jurídico prevê e permite que o estado transgrida sua própria lei, desvie-se dela, altere-lhe o sentido ou ainda vá além dela. Isso é possível porque, além de dispositivos institucionalizados, há brechas calcadas justamente na vagueza e na esvaziamento semântico das leis. O Estado funciona, assim, segundo a lei e contra a lei, que, aqui, mais parece uma marionete manipulada segundo os interesses da elite dominante. Tal manipulação é que permite que coexistam, paradoxalmente, a legalidade e a ilegalidade, partes de ma mesma estrutura institucional.
Embora a lei seja um instrumento de dominação, a relação regulada por ela, no estado capitalista, entre a burguesia e o proletariado não pode ser vista como unilateral ou unidirecional. Diz-se isso no sentido de que o estado aceita pequenas mudanças em sua ordem, desde que isso não signifique uma inversão das estruturas de poder: a lei vai amortecer, suavizar, amenizar as crises políticas para que elas não resultem uma crise de Estado. Ou seja, o papel desempenhado pela lei depende do grau de tensão existente entre as classes, de forma que as classes dominadas podem, sim, construir barreiras ao poder da classe dominante.
Aliás, ressalta Poulantzas, foi assim que a lei moderna se constituiu, a partir do século XVII. Foi uma lei nascida da resistência das massas populares, que levou, no final das contas, à organização dos mecanismos e do exercício da violência.
Nico Poulantzas diz que o direito, por fim, é a expressão dos embates entre as classes; é o resultado de um cabo-de-guerra entre duas forças antagônicas, os dominantes e os dominados. Entretanto, não se deve ter uma visão estupidamente dualista desse embate, posto que o objetivo de um lado não é, de forma alguma, vencer o outro. Tampouco seria interessante a análise de uma sociedade em que imperasse só uma das forças, e não a outra. A graça é, justamente, tentar enxergar e explicar como se combinam os antagonismos, como duas forças aparentemente inconciliáveis coexistem, enfim, entender como são possíveis os – aparentes – paradoxos.


*


Pois bem, uma forma interessante de ver a questão da lei, da dominação, da violência, é através do pensamento de Hannah Arendt.
Antes de qualquer coisa, é preciso dizer que a pensadora alemã divide a vita activa do homem em três atividades principais: o labor (referente aos processos biológicos e metabólicos do ser humano, conectados à sua própria sobrevivência), o trabalho (referente à capacidade humana de produzir objetos, isto é, criar um mundo essencialmente artificial que possibilita a sobrevivência da espécie, visivelmente diferente do mundo natural) e a ação (única das atividades que não necessita de mediação, ou seja, é exercida diretamente entre os homens. A condição da ação é a pluralidade, o fato de que homens, e não o Homem – como bem assinala Arendt --, habitam a Terra). A ação é o que possibilita qualquer atividade política, e qualquer atividade política está ligada à ação. Tal esfera é o que constitui o espaço público, a esfera da pólis, onde todos são iguais. O espaço público está em oposição ao espaço privado, como é o caso da família, centro do poder desmensurado, da violência e da mais profunda desigualdade.
A violência não pode, absolutamente, integrar o espaço público, referente à esfera da ação. Na pólis, a persuasão é a maneira pela qual se chega a consensos. Qualquer violência, no espaço público, é vista como pré-pólitica.



*


Em primeiro lugar, para Arendt a lei é fruto do trabalho, ou seja, artificial, e só tem sentido através da ação humana. Não obstante, é a lei que garante a esfera pública e política, bem como delimita os conteúdos éticos do direto:

“Enquanto o poder é gerado quando as pessoas se reúnem e agem em
conjunto, e o espaço das aparências é a realidade onde se dá esse poder, pois a possibilidade de prometer e cumprir mantém os seres humanos juntos, ainda que fisicamente separados ou inativos diante da mentira. Já que tanto a lei quanto a promessa são fatores estabilizadores da ação, pode-se aqui ligar o direito à faculdade de prometer; é através do direito que o incessante fluxo de recém- chegados (the newborn) toma pé nas regras do jogo de promessas mútuas que compõem as fronteiras da cadeia de ações e reações humanas.”[2]

A legitimitadade da lei vem da máxima pacta sunt servanda. Nos regimes totalitários, por sua vez, não teriam legalidade por deduzirem sua legitimidade de uma legalidade de viés naturalista.
Nesse ponto, talvez seja possível fazer uma conexão com Poulantzas. O que caracteriza um estado totalitário e mesmo possibilita a origem do totalitarismo não é um Estado forte por si só, ou sua arbitrariedade, ou a dominação de uma elite econômica exploradora, mas sim a estrutura sobre a qual ele se formou: a burocratização.
O estado é totalitário não porque defende esses ou aqueles conteúdos éticos, mas porque baseia-se na alienação, na massificação, na individualização, na hierarquização, enfim, processos que eliminam a possibilidade da existência da esfera da ação no sentido arendtiano.
Dessa maneira, é possível encaixar o estado capitalista, de que fala Nicos Poulantzas, em certos aspectos de um estado totalitário. Embora dê outro enfoque a esses aspectos em seu texto, é possível apreender, em diversos momentos, a burocratização por que passou o estado capitalista, o processo de individualização dos homens e sua atomização, a hierarquização das estruturas de poder, na própria racionalização das ações, inerente ao espírito capitalista. Alguns exemplos:

“Essa cossubstancialidade repousa na materialidade institucional comum decorrente da divisão social do trabalho que seus aparelhos encarnam...”[3] (burocratização, racionalização)

“Os mecanismos de organização do consentimento instalam-se nos postos avançados do poder: é o reino da lei capitalista que designa este lugar aos mecanismos de consentimento, inclusive sob a forma de inculcação ideológica, na exata medida em que encobre a monopolização da força física pelo Estado” [4](alienação, burocratização)

“A formalidade e a abstração da lei estão em relação primeira com os fracionamentos reais do corpo social na divisão social do trabalho, com a individualização dos agentes em andamento no processo de trabalho capitalista (...). Essa lei transforma os indivíduos em sujeitos-pessoas jurídico-políticos ao representar a unidade como povo-nação. Ela consagra e participa também em sua instauração, nas fragmentações diferenciadas doas agentes...”[5] (individualização, atomização, massificação)

“A lei nisso se empenha, contribuindo para instaurar e sancionar a nova grande Diferença: a individualização. Aliás, o direito moderno trabalha para essa individualização seja paralelamente (...), seja encobrindo-as e nelas se moldando” [6](individualização, massificação)

“ ...se pode igualmente ver na relação da lei e da sistematização jurídica com a especialização dos aparelhos de Estado, relação que se manifesta na emergência do corpo de juristas especializados” [7] (burocratização, hierarquização)

“A sistematização axiomática do direito como quadro de coesão formal recobre uma função estratégica: o capitalismo apresenta uma reprodução ampliada”[8] (alienação decorrente da burocratização)

Talvez a grande crítica que possa ser feita ao estado capitalista seja não ao capitalismo em si – embora ele tenha ajudado na formação e na estruturação desse mesmo estado através, por exemplo, da consagração da racionalização das relações não só econômicas, mas pessoais, políticas, artísticas, etc. Talvez o grande problema do estado em que vivemos hoje não seja a exploração do homem pelo homem, por si só, mas a princípio e acima de tudo, a destruição do espaço público, da ação e da política.
No momento em que o estado se burocratiza, a sociedade é engolida por uma instituição gigantesca, que leva necessariamente à alienação. A individualização dos homens – lembremos que o individualismo é um dos maiores valores dentro do capitalismo--, bem como sua atomização na sociedade – que se refere mesmo a um olhar homogêneo sobre todos os homens— acabam com qualquer possibilidade da ação segundo Arendt, já que acabam com a interação entre os homens e com a pluralidade. O direito, que tem como condicionante o fato de o homem querer ter atenção na esfera pública, bem como considerar seu semelhante como digno da mesma atenção, fica visivelmente baqueado – o que levaria, então, à sua instrumentalização, como bem disse João Maurício Adeodato:

“Esse ‘desaparecimento da esfera pública’ e essa ‘ascensão do social’, que Hannah Arendt deplora, parecem ser reflexos de uma complexidade social cada vez maior no mundo contemporâneo. O preço que o direito moderno paga é sua “instrumentalização”, o que, no jargão da autora, insere-o na esfera da produção de objetos – work – e transforma-o até em bem de consumo – esfera do labor. A formalização, a procedimentalização e o abandono do conteúdo ético da justiça são estratégias bem sucedidas nesse processo de auto-referência do direito. Isso porque, na modernidade, desaparecem as bases axiológicas comuns, daí o problema da legitimidade ter se tornado crucial”[9]


Os poder da burocracia é tão intenso que Hannah Arendt chegou mesmo a colocá-lo entre formas de governo:

“Hoje devemos acrescentar a mais nova e talvez a mais formidável forma desse domínio: a burocracia ou o domínio de um intrincado sistema de órgãos no qual homem algum pode ser tido como responsável, e que poderia ser chamado com muita propriedade o domínio de Ninguém. Se, de acordo com o pensamento político, identificarmos a tirania como um tipo de governo que não responde por seus próprios atos, o domínio de Ninguém é claramente o mais tirânico de todos, uma vez que não existe alguém a quem se possa solicitar que preste conta por aquilo que está sendo feito. E esse estado de coisas tornando impossível a localização da responsabilidade e a identificação do inimigo, que figura entre as mais; potentes causas da inquietação rebelde que reina em todo o mundo, de sua natureza caótica, e de sua perigosa tendência a descontrolar-se.” [10]

O pensamento de Hannah Arendt oferece um viés interessantíssimo dos problemas modernos da humanidade. Através da sua “vita activa”, da divisão entre labor, work and action, das burocracias, da destruição da esfera pública é possível compreender as crises por que passamos, nos mais diversos âmbitos da sociedade – do direito à arte.

























REFERÊNCIAS

POULANTZAS, Nicos. A Lei in O Estado, O Poder, O Socialismo. Editora Graal Ltda.

ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt.
no link: http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/180/139

ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.

ARENDT, Hannah. Da Violência. 1970. Trad. Maria Claudia Drummond.

[1] POULANTZAS, página 64.
[2] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. página 6.
[3] POULANTZAS, página 69.
[4] Ibidem, páginas 70-71
[5] Ibidem, página 75
[6] Ibidem, página 76
[7] Ibidem, página 79
[8] Ibidem, página 80
[9] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. páginas 20-21.
[10] ARENDT, Hannah. Da Violência, 1970. página 16.