Lênio Streck é enfático ao afirmar, em sua Aula Magna no Supremo Tribunal Federal, que o século XX foi extremamente generoso: primeiro, porque nele ocorreu a terceira fase do constitucionalismo, que resgataria as “promessas da modernidade” que remontam à Revolução Francesa; segundo, porque ocorreu também a Revolução Hermenêutica, condição de possibilidade de o homem conhecer a verdade através dos sentidos – que não estariam mais nos objetos ou na mente do ser humano, mas, sim, nas relações de intersubjetividade.
O autor gaúcho, a partir daí, desenvolve sua tese de “crise de dupla face” do Direito e aponta, justamente, o Neoconstitucionalismo e uma nova proposta Hermenêutica como possíveis saídas dessa crise.
Antes de falar da crise de dupla face, é mister, para seguir o raciocínio de Lênio, dizer por que o Constitucionalismo, mesmo contemporaneamente não está esgotado, isto é, não foi superado.
O Constitucionalismo surge com a Era Moderna, cujas pedras fundamentais são a Revolução Francesa e seu famoso – e profético, segundo Lênio – mote de “liberdade, igualdade e fraternidade”. Profético porque prevê as três gerações de direitos do homem (as “promessas da modernidade” referidas acima) que aconteceriam nos séculos subseqüentes. A liberdade seria o primeiro momento, que estabelece liberdade como legalidade, que opõe o novo Estado francês contra o Ancien Régime e que, fatalmente, iria originar suas próprias crises, já que o Estado e a constituição se limitavam aos assuntos estritamente governamentais, excluindo-se da intervenção social.
Esse caráter absenteísta puxa a segunda geração dos direitos: a igualdade, a noção de um Estado Social. Entretanto, liberdade e igualdade são como uma faca de dois gumes: se a liberdade pura leva à falta de igualdade, também o inverso acontece e a igualdade, a intervenção excessiva, pode, assim, levar à falta de liberdade.
Como uma ponderação entre liberdade e igualdade, vem, em seguida, o ideal de fraternidade, a terceira fase do constitucionalismo. A fraternidade traz a idéia de distribuição, de partilha do poder, a noção de que todos precisam participar da construção da “coisa pública”.
Entretanto, surge, na contemporaneidade, a quarta geração de direitos, os direitos transindividuais, que atingem toda a sociedade – é a chamada “horizontalidade” dos direitos individuais. São os conflitos que superam as relações entre indivíduos e privadas, das quais até então tratava o Estado e para os quais as constituições e os modos de pensar e decidir juridicamente tinham sido elaborados. A primeira face da crise surge aí: o modelo de direito que se tinha até então se mostra insuficiente para pensar e resolver tais conflitos, como explicita Lênio Streck em “Constituição ou Barbárie”:
“Ou seja, nos planos da prática do Direito, continuamos a olhar o novo (Estado Democrático de Direito, constituição dirigente, direitos sociais, etc) com os olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista). Dizendo de outro modo, no Brasil predomina ainda o modelo de direito instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde Caio é o agente/autor e Tício (ou Mévio) o réu/vítima. Assim, se Caio invadir (ocupar) a propriedade de Tício, ou Caio furtar um botijão de gás ou uma galinha, é muito fácil para o operador do Direito resolver o problema. (...) Entretanto, quando Caio e milhares de pessoas sem teto ou sem terra ocupam a propriedade de Tício, ou quando Caio participa de uma “quebradeira” (golpe) do sistema bancário, causando desfalque de milhões de dólares (Banco Nacional, Coroa-Bratel, Econômico, etc, sem falar nas grandes sonegações...), os juristas somente conseguem “pensar” o problema a partir dos pré-juízos advindos do modelo-liberal-individualista-normativista.” [1]
Com o perdão por tão longa citação, vê-se explicitada aí como ficou ultrapassada a visão tradicional que se tem do Direito e do papel do Estado, que não mais é suficiente para resolver conflitos que lesam a sociedade, com os quais o modelo tradicional positivista simplesmente não sabe lidar. Exemplo disso, diz Lênio Streck, é que “de 692 casos de crimes contra o sistema financeiro nacional investigados pelo Banco Central entre 1986 e 1996, somente cinco resultaram em condenação final, sendo que nenhum acusado ficou um minuto na prisão!” [2]
É justamente esse primeiro aspecto da crise que engendra o surgimento de sua segunda face: a incompetência do Estado de lidar com o tipo de conflito baseado na quarta geração dos direitos parece ter ricocheteado na Constituição e no Constitucionalismo, que, com efeito, muitos dizem terem sido “superados” e serem “anacrônicos”. Essa crítica talvez valha para países que, de fato, passaram pela evolução gradual das gerações de direitos, conseqüentemente, pelo Estado Social. Nesses países, a ideologia neoliberal de diminuir o âmbito de ação do Estado, de enxugar direitos e de reduzir ao mínimo uma instituição que é nacional, enquanto tudo o mais está globalizado, talvez seja válida.
Entretanto, não é este o caso do Brasil, onde estranhissimamente, fala-se, desde 2005, de uma possível reforma constitucional através de uma Assembléia Constituinte exclusiva ou de uma Assembléia Revisora. Tal proposta, além de ser gritantemente inconstitucional, é inconseqüente. A proposta do ministro Nelson Jobim de tirar direitos e garantias da constituição, “lipoaspirá-la”, como disse Lênio, logo se mostra ingênua.
Ingênua porque, primeiramente, é uma proposta que se baseia na idéia de que o constitucionalismo está esgotado. Essa idéia é falsa, já que o constitucionalismo, pelo menos no Brasil, ainda não resolveu o triângulo dialético de Canotilho: o Estado resolveu o problema da segurança e da liberdade, da violência física, da segurança do cidadão e do arbítrio? O Estado resolveu o problema da desigualdade política e deu as condições para que todos tivessem acesso às questões políticas? O Estado resolveu o problema da pobreza? Lênio diz que, enquanto esses três vértices apresentarem respostas negativas, a sociedade ainda estará lutando pelo constitucionalismo e pela jurisdição constitucional.
Segundamente, pode-se dizer ainda que, por conta justamente da não solução dos três problemas acima explicitados, o Estado não pode simplesmente diminuir, enfraquecer-se e “abduzir direitos” do texto constitucional, bem na linha do neoliberalismo. Seria caótico diminuir o papel social do Estado num contexto como o brasileiro, em que imperam as desigualdades e os déficits sociais. Muito pelo contrário, é necessário um Estado forte, que tome tais déficits por assunto de interesse público. Como já deixa explícito o título do artigo de Lênio Streck, essa é uma questão de “constituição ou barbárie”.
Insistir na convocação de Assembléias Constituintes ou Assembléias Revisoras é “usar a democracia para sufocar a democracia” [3]. É necessário também, nesse ponto, perguntar: até que ponto vai a tolerância da democracia? Ela deve tolerar propostas que, como essa, põem em risco sua própria existência? Na Alemanha, por exemplo, há um partido declaradamente antidemocrático, anti-semita e anticonstitucional, o Nationaldemokratische Partei Deutschlands (Partido Nacional-Democrata da Alemanha), que já conseguiu se eleger para a Câmara dos Deputados de Mecklemburgo-Pomerânia Ocidental e cujo orçamento, incrivelmente, provém em mais de 40% do próprio estado. O próprio Estado Alemão, democrático, ainda não proibiu o NPD de existir – e isso só aconteceu duas vezes, com o Partido Socialista do Reich, em 1952, e com o Partido Comunista da Alemanha, em 1956.
A partir do momento em que fundamenta a importância do constitucionalismo, passa-se, então a discorrer sobre a hermenêutica como solução para a segunda face da crise. Isto é, Lênio mostra que a incompetência de lidar com os conflitos de quarta geração – que ricochetearam na Constituição -- são, na verdade, fruto da “crise do paradigma aristotélico-tomista e da filosofia da consciência”[4]
Isso quer dizer que o segundo aspecto da crise de dupla face pela qual atravessa o direito é fruto do acorrentamento a velhos modelos de interpretação da lei e da constituição, baseados ainda na relação sujeito-objeto, herança marcante do positivismo. E mais: há obstáculos para a superação efetiva dessa acepção positivista, latentemente insuficiente para a complexidade do Direito contemporâneo.
Tais obstáculos são discutidos num debate Positivismo x Pós-Positivismo x Neoconstitucionalismo. O primeiro pode ser representado por Hart, que afirma o Direito ser um conjunto de regras, do qual o modelo positivista é um aspecto essencial. Os “casos difíceis”, que corresponderiam aos conflitos de quarta geração, seriam resolvidos pela discricionariedade do juiz – visão essa a mesma defendida por Kelsen. A segunda corrente, Pós-Positivista, defende os casos difíceis serem decididos não pela discricionariedade, mas pelos princípios e pela construção, pela integridade e pela própria coerência do Direito, seria possível, diz Dworkin, encontrar a resposta certa – que, vale ressaltar, seria única.Já o Neoconstitucionalismo propõe a resposta correta para cada caso, decidida com base na Hermenêutica e na jurisdição constitucional.
Lênio acentua, então, três obstáculos, fincados firmemente no positivismo, que se interpõem à “plena implementação do novo paradigma representado pelo Estado Democrático de Direito”, que serão esquadrinhados a seguir.
O primeiro seria concernente à teoria das fontes. Continua-se a usar velhos pressupostos já esgotados e superados, que fazem com que se interprete a constituição de acordo com portarias, leis ordinárias, súmulas, entre outros, porque é mais fácil obedecer a códigos que à própria constituição. Não se conseguiu resolver satisfatoriamente o problema entre texto e norma, isto é, não houve uma filtragem hermenêutica da constituição.
Pode-se dar inúmeros exemplos, artifício usado abertamente por Lênio, das perplexidades que podem resultar da falta de uma nova teoria das fontes: 1) a baixa constitucionalidade da manipulação do direito, a qual atinge seu ápice na equiparação entre vigência e validade, relegando a importância da constituição, cujos parâmetros não são mais usados para garantir a validade de um texto; 2) o fato de, em muitos casos, os juízes, ao decidirem, usarem como fundamentação de suas decisões em leis ordinárias, obedecendo “à lei, mas não à lei das leis”; 3) a existência de súmulas que têm por pretensão aprisionar fatos – tirando deles o aspecto da história e da temporalidade --, prevendo os sentidos que se podem extrair de um texto, e que se transformam em premissas a partir das quais se fundamentam e elaboram argumentações. No caso das súmulas impeditivas de recursos, por exemplo, ocorre um paradoxo: os juízes podem contrariar leis, cabendo aí recurso, mas o que não pode acontecer é contrariarem uma súmula, ainda que ela seja inconstitucional – a Súmula 330, por exemplo, limita os direitos fundamentais do homem, através da discricionariedade do STJ.
Enfim, o segundo obstáculo seria concernente à teoria das normas. Ainda não se conseguiu, ao longo do século XX, esquadrinhar muito bem regras e princípios. Ainda se acredita, por conta das influências da Teoria da Argumentação, que o “Direito é um conjunto de regras”, e que os princípios são uma otimização delas, usadas para “corrigir os problemas da norma jurídica” nos “casos difíceis”. Isto é, as Teorias da Argumentação defendem que casos para os quais não há uma resposta imediata na norma, os “casos difíceis”, são resolvidos por deduções ou subsunções, simples decisionismos muitas vezes fundamentados pelo Realismo.
Não se pode mais sustentar que, como defendia Kelsen na Teoria Pura do Direito, seja permitido e respaldado ao juiz decidir de acordo com sua vontade. Interpretar não é descobrir o conteúdo da lei ou a essência da norma, insistindo no velho modelo aristotélico, consagrado pelo positivismo, pelas Teorias da Argumentação e pela filosofia da consciência, de buscar conhecimentos nos objetos, de buscar a “ranicidade da rã”.
Entretanto, tanto correntes conservadoras (formais-liberais) quanto modernas (ou críticas) insistem nesse velho paradigma, o que só constata que a crise de que trata Lênio Streck é universalizada, paradigmática. Se interpretar é dar sentido, não significa que qualquer sentido pode ser acoplado a qualquer texto, ou que, com o advento da Virada Lingüística, continuem a insistir subjetivismos e axiologismos do julgador, e ontologismos por parte do texto jurídico. Essa resistência ao giro hermenêutico-ontológico por parte da dogmática jurídica é o que possibilita, ainda hoje, existirem caducas teses positivistas-normativas em relação à interpretação:
“subsunção, silogismo, individualização do direito na “norma geral” a partir de critérios puramente cognitivos e lógicos, a liberdade de conformação do legislador, a discricionariedade do Poder Executivo, assim como o papel da Constituição como estatuto meramente regulador do exercício do poder” [5]
A aplicação do direito não pode mais ficar a mercê da entidade cognoscente que é o julgador.
Daí, o terceiro obstáculo delimitado por Lênio Streck é, justamente, concernente à Teoria da Interpretação, ao problema hermenêutico, à construção de um Círculo Hermenêutico, uma blindagem contra as deduções. As questões principais passam a ser, aqui, as seguintes: como se interpretar? Como se aplicar? Há condições de encontrar respostas corretas para os casos concretos? O Direito entra, agora, numa jornada em busca da verdade. É necessário, nesse ponto, escolher entre os dois caminhos de uma encruzilhada: ou se nega a existência da verdade, como fez Nietzsche, e adota-se uma postura relativística, considerando que o mundo é feito de lutas e o que importa é a versão de quem tem o poder; ou se busca um meio de amparar a verdade, preservando-a de interesses particulares e escusos. Lênio diz aceitar esse desafio anti-relativístico. Ainda mais: diz acreditar que o cidadão tem direito a uma resposta correta, desprovida de discricionariedades e subsunções.
A grande variedade de métodos e procedimentos interpretativos à mercê do juiz o torna, no final das contas, quase que sem responsabilidades na tarefa de atribuir sentidos a leis, empurrando para o próprio legislador a culpa por perplexidades no campo do Direito. Utilizando-se de uma perspectiva histórica, na Exegese a situação era a inversa: hipertrofia do legislador, em detrimento do juiz. Entretanto, com o passar dos séculos, foi-se aumentando mais e mais o espaço da jurisdição constitucional, diminuindo-se o papel do legislador. Acontece que esse papel legislativo foi diminuindo mais, mais e mais, crescendo a importância do judiciário, até que se voltou à mesma questão: como controlar quem decide?
Nesse quadro de crise, Lênio Streck formula sua hermenêutica como bóia de salvação da verdade. A proposta dele funde as respostas de Gardmer e Dworkin: é a tese da coerência e da integridade com a tese da hermenêutica, das possibilidades de uma aplicação.
A fundamentação da resposta do juiz, na tese de Lênio, ganha grande relevo. O sintoma mais claro da crise hermenêutica do Estado, segundo ele, são os embargos declaratórios: o cidadão tem de entrar com um recurso exigindo do juiz a fundamentação de sua decisão, mesmo que isso esteja explicitado na constituição. Os embargos declaratórios são o óbvio do óbvio.
Para encorpar essa idéia de que a fundamentação é essencial para se achar a resposta correta, faz-se ainda uma crítica à teoria padrão de argumentação jurídica: o fato de ela não ter estabelecido procedimentos capazes de mostrar adequadamente como os juízes, de verdade, fundamentam suas decisões.
Na evolução de sua teoria, Lênio Streck só continua a afirmar a necessidade da fundamentação e a importância da pré-compreensão, agora, condição de possibilidade da hermenêutica crítica:
“Nossos pré-juízos, que conformam a nossa pré-compreensão, não são jamais arbitrários. Pré-juízos não são inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradição, que pode ser autêntica ou inautêntica. Mas isso não depende da discricionariedade do intérprete e tampouco de um “controle metodológico”. O intérprete não “domina” a tradição. (...) O processo unitário da compreensão, pelo qual interpretar é aplicar (applicatio) – que desmitifica a tese de que primeiro conheço, depois interpreto e só então eu aplico – transforma-se em uma espécie de blindagem contra as opiniões arbitrárias”[6]
Salvo engano, talvez aqui caiba uma crítica. Parece que Lênio Streck retira o quê de subjetividade, que existiria fatalmente nas decisões do juiz (trata-se da “fatalidade subjetivista” de que fala Karl English), e o transplanta para a pré-compreensão, para o pré-juízo, para o pré-conceito. Talvez Lênio não tenha sido muito feliz neste ponto. Como é que os pré-juízos a que se refere o autor não são dotados da subjetividade que ele tanto persegue e que poderia, potencialmente, levar a arbitrariedades as quais ele tenta evitar? Ademais, como é que essa espécie de “bagagem de conhecimentos dominada pela tradição” que o jurista portaria pode funcionar como uma blindagem contra opiniões arbitrárias?
Além do mais, são pertinentes as observações que Katharina Sobota faz acerca do critério de decisão de um juiz. Esses pré-juízos e pré-compreensões formariam as “normas ocultas” de que fala a professora alemã? Seriam eles os pontos de partida de uma fundamentação que só depois buscaria respaldo nas leis, fugindo, assim, da hermenêutica que proporcionaria a resposta justa e correta a um caso? Não seriam eles as premissas ocultas que criam a ilusão de certeza em uma esfera de incerteza? Se for possível dizer sim a alguma dessas perguntas, revelar-se-á que o “círculo hermenêutico” proposto por Streck também não passaria de uma “ingenuidade altamente funcional que sustenta a organização social, ocultando suas estratégias básicas” e que faria as pessoas viverem, ainda e alienadamente, sob a tutela das normas e das constituições. [7]
Por fim, mesmo que pareça legitimamente bem intencionado, preocupado com questões sociais importantíssimas e em respaldar teoricamente o constitucionalismo, atualizando-o, Lênio Streck começa sua tese hermenêutica partindo do pressuposto de que há verdades e que o homem pode conhecê-las. Talvez ele tenha, romântica e ingenuamente, tomado o caminho errado na encruzilhada que havia entre aceitação ou negação das verdades.
“O pesquisador dessas verdades procura, no fundo, apenas a metamorfose do mundo em homem, luta por um entendimento do mundo como uma coisa à semelhança do homem e conquista, no melhor dos casos, o sentimento de uma assimilação. Semelhante ao astrólogo que observa as estrelas a serviço do homem e em função de sua sorte e sofrimento, assim um tal pesquisador observa o mundo inteiro como ligado ao homem. Seu procedimento consiste em tomar o homem por medida de todas as coisas: no que, porém, parte do erro de acreditar que tem essas coisas imediatamente como objetos puros diante de si. Esquece, pois, as metáforas intuitivas de origem, como metáforas, e as toma pelas coisas mesmas.”[8]
REFERÊNCIAS
1- Bibliográficas
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso – Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito, 2ª Edição. Capítulo 9. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2007.
STRECK, Lênio Luiz. Constituição ou Barbárie – artigo contido no Anuário Íbero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2002.
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral, 1ª Edição. São Paulo. Editora Hedra, 2007.
SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! -Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. Recife. 2000.
2- Internet
http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,2751909,00.html - Artigo sobre o partido alemão NPD.
http://www.leniostreck.com.br/index.php?option=com_seyret&Itemid=30 - Vídeo da Aula Magna sobre Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, de Lênio Streck, no STF.
[1] STRECK. 2002. Páginas 6-7.
[2] STRECK. 2002. Página 7.
[3] STRECK. 2007. Página 210
[4] STRECK. 2007. Página 195.
[5] STRECK. 2007. Página 195.
[6] STRECK. 2007. Página 240.
[7] SOBOTA. 2000. Página 273.
[8] NIETZSCHE. 2007. Página 58.
O autor gaúcho, a partir daí, desenvolve sua tese de “crise de dupla face” do Direito e aponta, justamente, o Neoconstitucionalismo e uma nova proposta Hermenêutica como possíveis saídas dessa crise.
Antes de falar da crise de dupla face, é mister, para seguir o raciocínio de Lênio, dizer por que o Constitucionalismo, mesmo contemporaneamente não está esgotado, isto é, não foi superado.
O Constitucionalismo surge com a Era Moderna, cujas pedras fundamentais são a Revolução Francesa e seu famoso – e profético, segundo Lênio – mote de “liberdade, igualdade e fraternidade”. Profético porque prevê as três gerações de direitos do homem (as “promessas da modernidade” referidas acima) que aconteceriam nos séculos subseqüentes. A liberdade seria o primeiro momento, que estabelece liberdade como legalidade, que opõe o novo Estado francês contra o Ancien Régime e que, fatalmente, iria originar suas próprias crises, já que o Estado e a constituição se limitavam aos assuntos estritamente governamentais, excluindo-se da intervenção social.
Esse caráter absenteísta puxa a segunda geração dos direitos: a igualdade, a noção de um Estado Social. Entretanto, liberdade e igualdade são como uma faca de dois gumes: se a liberdade pura leva à falta de igualdade, também o inverso acontece e a igualdade, a intervenção excessiva, pode, assim, levar à falta de liberdade.
Como uma ponderação entre liberdade e igualdade, vem, em seguida, o ideal de fraternidade, a terceira fase do constitucionalismo. A fraternidade traz a idéia de distribuição, de partilha do poder, a noção de que todos precisam participar da construção da “coisa pública”.
Entretanto, surge, na contemporaneidade, a quarta geração de direitos, os direitos transindividuais, que atingem toda a sociedade – é a chamada “horizontalidade” dos direitos individuais. São os conflitos que superam as relações entre indivíduos e privadas, das quais até então tratava o Estado e para os quais as constituições e os modos de pensar e decidir juridicamente tinham sido elaborados. A primeira face da crise surge aí: o modelo de direito que se tinha até então se mostra insuficiente para pensar e resolver tais conflitos, como explicita Lênio Streck em “Constituição ou Barbárie”:
“Ou seja, nos planos da prática do Direito, continuamos a olhar o novo (Estado Democrático de Direito, constituição dirigente, direitos sociais, etc) com os olhos do velho (modelo de direito liberal-individualista-normativista). Dizendo de outro modo, no Brasil predomina ainda o modelo de direito instituído/forjado para resolver disputas interindividuais, ou, como se pode perceber nos manuais de Direito, disputas entre Caio e Tício ou onde Caio é o agente/autor e Tício (ou Mévio) o réu/vítima. Assim, se Caio invadir (ocupar) a propriedade de Tício, ou Caio furtar um botijão de gás ou uma galinha, é muito fácil para o operador do Direito resolver o problema. (...) Entretanto, quando Caio e milhares de pessoas sem teto ou sem terra ocupam a propriedade de Tício, ou quando Caio participa de uma “quebradeira” (golpe) do sistema bancário, causando desfalque de milhões de dólares (Banco Nacional, Coroa-Bratel, Econômico, etc, sem falar nas grandes sonegações...), os juristas somente conseguem “pensar” o problema a partir dos pré-juízos advindos do modelo-liberal-individualista-normativista.” [1]
Com o perdão por tão longa citação, vê-se explicitada aí como ficou ultrapassada a visão tradicional que se tem do Direito e do papel do Estado, que não mais é suficiente para resolver conflitos que lesam a sociedade, com os quais o modelo tradicional positivista simplesmente não sabe lidar. Exemplo disso, diz Lênio Streck, é que “de 692 casos de crimes contra o sistema financeiro nacional investigados pelo Banco Central entre 1986 e 1996, somente cinco resultaram em condenação final, sendo que nenhum acusado ficou um minuto na prisão!” [2]
É justamente esse primeiro aspecto da crise que engendra o surgimento de sua segunda face: a incompetência do Estado de lidar com o tipo de conflito baseado na quarta geração dos direitos parece ter ricocheteado na Constituição e no Constitucionalismo, que, com efeito, muitos dizem terem sido “superados” e serem “anacrônicos”. Essa crítica talvez valha para países que, de fato, passaram pela evolução gradual das gerações de direitos, conseqüentemente, pelo Estado Social. Nesses países, a ideologia neoliberal de diminuir o âmbito de ação do Estado, de enxugar direitos e de reduzir ao mínimo uma instituição que é nacional, enquanto tudo o mais está globalizado, talvez seja válida.
Entretanto, não é este o caso do Brasil, onde estranhissimamente, fala-se, desde 2005, de uma possível reforma constitucional através de uma Assembléia Constituinte exclusiva ou de uma Assembléia Revisora. Tal proposta, além de ser gritantemente inconstitucional, é inconseqüente. A proposta do ministro Nelson Jobim de tirar direitos e garantias da constituição, “lipoaspirá-la”, como disse Lênio, logo se mostra ingênua.
Ingênua porque, primeiramente, é uma proposta que se baseia na idéia de que o constitucionalismo está esgotado. Essa idéia é falsa, já que o constitucionalismo, pelo menos no Brasil, ainda não resolveu o triângulo dialético de Canotilho: o Estado resolveu o problema da segurança e da liberdade, da violência física, da segurança do cidadão e do arbítrio? O Estado resolveu o problema da desigualdade política e deu as condições para que todos tivessem acesso às questões políticas? O Estado resolveu o problema da pobreza? Lênio diz que, enquanto esses três vértices apresentarem respostas negativas, a sociedade ainda estará lutando pelo constitucionalismo e pela jurisdição constitucional.
Segundamente, pode-se dizer ainda que, por conta justamente da não solução dos três problemas acima explicitados, o Estado não pode simplesmente diminuir, enfraquecer-se e “abduzir direitos” do texto constitucional, bem na linha do neoliberalismo. Seria caótico diminuir o papel social do Estado num contexto como o brasileiro, em que imperam as desigualdades e os déficits sociais. Muito pelo contrário, é necessário um Estado forte, que tome tais déficits por assunto de interesse público. Como já deixa explícito o título do artigo de Lênio Streck, essa é uma questão de “constituição ou barbárie”.
Insistir na convocação de Assembléias Constituintes ou Assembléias Revisoras é “usar a democracia para sufocar a democracia” [3]. É necessário também, nesse ponto, perguntar: até que ponto vai a tolerância da democracia? Ela deve tolerar propostas que, como essa, põem em risco sua própria existência? Na Alemanha, por exemplo, há um partido declaradamente antidemocrático, anti-semita e anticonstitucional, o Nationaldemokratische Partei Deutschlands (Partido Nacional-Democrata da Alemanha), que já conseguiu se eleger para a Câmara dos Deputados de Mecklemburgo-Pomerânia Ocidental e cujo orçamento, incrivelmente, provém em mais de 40% do próprio estado. O próprio Estado Alemão, democrático, ainda não proibiu o NPD de existir – e isso só aconteceu duas vezes, com o Partido Socialista do Reich, em 1952, e com o Partido Comunista da Alemanha, em 1956.
A partir do momento em que fundamenta a importância do constitucionalismo, passa-se, então a discorrer sobre a hermenêutica como solução para a segunda face da crise. Isto é, Lênio mostra que a incompetência de lidar com os conflitos de quarta geração – que ricochetearam na Constituição -- são, na verdade, fruto da “crise do paradigma aristotélico-tomista e da filosofia da consciência”[4]
Isso quer dizer que o segundo aspecto da crise de dupla face pela qual atravessa o direito é fruto do acorrentamento a velhos modelos de interpretação da lei e da constituição, baseados ainda na relação sujeito-objeto, herança marcante do positivismo. E mais: há obstáculos para a superação efetiva dessa acepção positivista, latentemente insuficiente para a complexidade do Direito contemporâneo.
Tais obstáculos são discutidos num debate Positivismo x Pós-Positivismo x Neoconstitucionalismo. O primeiro pode ser representado por Hart, que afirma o Direito ser um conjunto de regras, do qual o modelo positivista é um aspecto essencial. Os “casos difíceis”, que corresponderiam aos conflitos de quarta geração, seriam resolvidos pela discricionariedade do juiz – visão essa a mesma defendida por Kelsen. A segunda corrente, Pós-Positivista, defende os casos difíceis serem decididos não pela discricionariedade, mas pelos princípios e pela construção, pela integridade e pela própria coerência do Direito, seria possível, diz Dworkin, encontrar a resposta certa – que, vale ressaltar, seria única.Já o Neoconstitucionalismo propõe a resposta correta para cada caso, decidida com base na Hermenêutica e na jurisdição constitucional.
Lênio acentua, então, três obstáculos, fincados firmemente no positivismo, que se interpõem à “plena implementação do novo paradigma representado pelo Estado Democrático de Direito”, que serão esquadrinhados a seguir.
O primeiro seria concernente à teoria das fontes. Continua-se a usar velhos pressupostos já esgotados e superados, que fazem com que se interprete a constituição de acordo com portarias, leis ordinárias, súmulas, entre outros, porque é mais fácil obedecer a códigos que à própria constituição. Não se conseguiu resolver satisfatoriamente o problema entre texto e norma, isto é, não houve uma filtragem hermenêutica da constituição.
Pode-se dar inúmeros exemplos, artifício usado abertamente por Lênio, das perplexidades que podem resultar da falta de uma nova teoria das fontes: 1) a baixa constitucionalidade da manipulação do direito, a qual atinge seu ápice na equiparação entre vigência e validade, relegando a importância da constituição, cujos parâmetros não são mais usados para garantir a validade de um texto; 2) o fato de, em muitos casos, os juízes, ao decidirem, usarem como fundamentação de suas decisões em leis ordinárias, obedecendo “à lei, mas não à lei das leis”; 3) a existência de súmulas que têm por pretensão aprisionar fatos – tirando deles o aspecto da história e da temporalidade --, prevendo os sentidos que se podem extrair de um texto, e que se transformam em premissas a partir das quais se fundamentam e elaboram argumentações. No caso das súmulas impeditivas de recursos, por exemplo, ocorre um paradoxo: os juízes podem contrariar leis, cabendo aí recurso, mas o que não pode acontecer é contrariarem uma súmula, ainda que ela seja inconstitucional – a Súmula 330, por exemplo, limita os direitos fundamentais do homem, através da discricionariedade do STJ.
Enfim, o segundo obstáculo seria concernente à teoria das normas. Ainda não se conseguiu, ao longo do século XX, esquadrinhar muito bem regras e princípios. Ainda se acredita, por conta das influências da Teoria da Argumentação, que o “Direito é um conjunto de regras”, e que os princípios são uma otimização delas, usadas para “corrigir os problemas da norma jurídica” nos “casos difíceis”. Isto é, as Teorias da Argumentação defendem que casos para os quais não há uma resposta imediata na norma, os “casos difíceis”, são resolvidos por deduções ou subsunções, simples decisionismos muitas vezes fundamentados pelo Realismo.
Não se pode mais sustentar que, como defendia Kelsen na Teoria Pura do Direito, seja permitido e respaldado ao juiz decidir de acordo com sua vontade. Interpretar não é descobrir o conteúdo da lei ou a essência da norma, insistindo no velho modelo aristotélico, consagrado pelo positivismo, pelas Teorias da Argumentação e pela filosofia da consciência, de buscar conhecimentos nos objetos, de buscar a “ranicidade da rã”.
Entretanto, tanto correntes conservadoras (formais-liberais) quanto modernas (ou críticas) insistem nesse velho paradigma, o que só constata que a crise de que trata Lênio Streck é universalizada, paradigmática. Se interpretar é dar sentido, não significa que qualquer sentido pode ser acoplado a qualquer texto, ou que, com o advento da Virada Lingüística, continuem a insistir subjetivismos e axiologismos do julgador, e ontologismos por parte do texto jurídico. Essa resistência ao giro hermenêutico-ontológico por parte da dogmática jurídica é o que possibilita, ainda hoje, existirem caducas teses positivistas-normativas em relação à interpretação:
“subsunção, silogismo, individualização do direito na “norma geral” a partir de critérios puramente cognitivos e lógicos, a liberdade de conformação do legislador, a discricionariedade do Poder Executivo, assim como o papel da Constituição como estatuto meramente regulador do exercício do poder” [5]
A aplicação do direito não pode mais ficar a mercê da entidade cognoscente que é o julgador.
Daí, o terceiro obstáculo delimitado por Lênio Streck é, justamente, concernente à Teoria da Interpretação, ao problema hermenêutico, à construção de um Círculo Hermenêutico, uma blindagem contra as deduções. As questões principais passam a ser, aqui, as seguintes: como se interpretar? Como se aplicar? Há condições de encontrar respostas corretas para os casos concretos? O Direito entra, agora, numa jornada em busca da verdade. É necessário, nesse ponto, escolher entre os dois caminhos de uma encruzilhada: ou se nega a existência da verdade, como fez Nietzsche, e adota-se uma postura relativística, considerando que o mundo é feito de lutas e o que importa é a versão de quem tem o poder; ou se busca um meio de amparar a verdade, preservando-a de interesses particulares e escusos. Lênio diz aceitar esse desafio anti-relativístico. Ainda mais: diz acreditar que o cidadão tem direito a uma resposta correta, desprovida de discricionariedades e subsunções.
A grande variedade de métodos e procedimentos interpretativos à mercê do juiz o torna, no final das contas, quase que sem responsabilidades na tarefa de atribuir sentidos a leis, empurrando para o próprio legislador a culpa por perplexidades no campo do Direito. Utilizando-se de uma perspectiva histórica, na Exegese a situação era a inversa: hipertrofia do legislador, em detrimento do juiz. Entretanto, com o passar dos séculos, foi-se aumentando mais e mais o espaço da jurisdição constitucional, diminuindo-se o papel do legislador. Acontece que esse papel legislativo foi diminuindo mais, mais e mais, crescendo a importância do judiciário, até que se voltou à mesma questão: como controlar quem decide?
Nesse quadro de crise, Lênio Streck formula sua hermenêutica como bóia de salvação da verdade. A proposta dele funde as respostas de Gardmer e Dworkin: é a tese da coerência e da integridade com a tese da hermenêutica, das possibilidades de uma aplicação.
A fundamentação da resposta do juiz, na tese de Lênio, ganha grande relevo. O sintoma mais claro da crise hermenêutica do Estado, segundo ele, são os embargos declaratórios: o cidadão tem de entrar com um recurso exigindo do juiz a fundamentação de sua decisão, mesmo que isso esteja explicitado na constituição. Os embargos declaratórios são o óbvio do óbvio.
Para encorpar essa idéia de que a fundamentação é essencial para se achar a resposta correta, faz-se ainda uma crítica à teoria padrão de argumentação jurídica: o fato de ela não ter estabelecido procedimentos capazes de mostrar adequadamente como os juízes, de verdade, fundamentam suas decisões.
Na evolução de sua teoria, Lênio Streck só continua a afirmar a necessidade da fundamentação e a importância da pré-compreensão, agora, condição de possibilidade da hermenêutica crítica:
“Nossos pré-juízos, que conformam a nossa pré-compreensão, não são jamais arbitrários. Pré-juízos não são inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradição, que pode ser autêntica ou inautêntica. Mas isso não depende da discricionariedade do intérprete e tampouco de um “controle metodológico”. O intérprete não “domina” a tradição. (...) O processo unitário da compreensão, pelo qual interpretar é aplicar (applicatio) – que desmitifica a tese de que primeiro conheço, depois interpreto e só então eu aplico – transforma-se em uma espécie de blindagem contra as opiniões arbitrárias”[6]
Salvo engano, talvez aqui caiba uma crítica. Parece que Lênio Streck retira o quê de subjetividade, que existiria fatalmente nas decisões do juiz (trata-se da “fatalidade subjetivista” de que fala Karl English), e o transplanta para a pré-compreensão, para o pré-juízo, para o pré-conceito. Talvez Lênio não tenha sido muito feliz neste ponto. Como é que os pré-juízos a que se refere o autor não são dotados da subjetividade que ele tanto persegue e que poderia, potencialmente, levar a arbitrariedades as quais ele tenta evitar? Ademais, como é que essa espécie de “bagagem de conhecimentos dominada pela tradição” que o jurista portaria pode funcionar como uma blindagem contra opiniões arbitrárias?
Além do mais, são pertinentes as observações que Katharina Sobota faz acerca do critério de decisão de um juiz. Esses pré-juízos e pré-compreensões formariam as “normas ocultas” de que fala a professora alemã? Seriam eles os pontos de partida de uma fundamentação que só depois buscaria respaldo nas leis, fugindo, assim, da hermenêutica que proporcionaria a resposta justa e correta a um caso? Não seriam eles as premissas ocultas que criam a ilusão de certeza em uma esfera de incerteza? Se for possível dizer sim a alguma dessas perguntas, revelar-se-á que o “círculo hermenêutico” proposto por Streck também não passaria de uma “ingenuidade altamente funcional que sustenta a organização social, ocultando suas estratégias básicas” e que faria as pessoas viverem, ainda e alienadamente, sob a tutela das normas e das constituições. [7]
Por fim, mesmo que pareça legitimamente bem intencionado, preocupado com questões sociais importantíssimas e em respaldar teoricamente o constitucionalismo, atualizando-o, Lênio Streck começa sua tese hermenêutica partindo do pressuposto de que há verdades e que o homem pode conhecê-las. Talvez ele tenha, romântica e ingenuamente, tomado o caminho errado na encruzilhada que havia entre aceitação ou negação das verdades.
“O pesquisador dessas verdades procura, no fundo, apenas a metamorfose do mundo em homem, luta por um entendimento do mundo como uma coisa à semelhança do homem e conquista, no melhor dos casos, o sentimento de uma assimilação. Semelhante ao astrólogo que observa as estrelas a serviço do homem e em função de sua sorte e sofrimento, assim um tal pesquisador observa o mundo inteiro como ligado ao homem. Seu procedimento consiste em tomar o homem por medida de todas as coisas: no que, porém, parte do erro de acreditar que tem essas coisas imediatamente como objetos puros diante de si. Esquece, pois, as metáforas intuitivas de origem, como metáforas, e as toma pelas coisas mesmas.”[8]
REFERÊNCIAS
1- Bibliográficas
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso – Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas: da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito, 2ª Edição. Capítulo 9. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2007.
STRECK, Lênio Luiz. Constituição ou Barbárie – artigo contido no Anuário Íbero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2002.
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre Verdade e Mentira no Sentido Extra-Moral, 1ª Edição. São Paulo. Editora Hedra, 2007.
SOBOTA, Katharina. Não Mencione a Norma! -Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito. Recife. 2000.
2- Internet
http://www.dw-world.de/dw/article/0,2144,2751909,00.html - Artigo sobre o partido alemão NPD.
http://www.leniostreck.com.br/index.php?option=com_seyret&Itemid=30 - Vídeo da Aula Magna sobre Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, de Lênio Streck, no STF.
[1] STRECK. 2002. Páginas 6-7.
[2] STRECK. 2002. Página 7.
[3] STRECK. 2007. Página 210
[4] STRECK. 2007. Página 195.
[5] STRECK. 2007. Página 195.
[6] STRECK. 2007. Página 240.
[7] SOBOTA. 2000. Página 273.
[8] NIETZSCHE. 2007. Página 58.
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