trindade processual

O processo que levou à formação e a consolidação do Estado Moderno implica necessariamente a concentração de poderes, antes dispersos na pluralidade da sociedade, nas mãos do Estado. Um desses poderes que se institucionalizaram como estatais é justamente o da jurisdição, ou seja, a resolução dos conflitos de interesses existentes entre os indivíduos. Entretanto, cabe ressaltar que a tarefa jurisdicional só vai se constituir como função, poder e atividade do Estado no desenrolar dos processos históricos, políticos, econômicos e culturais que desembocariam no Estado de Democrático. O Estado Democrático difere do simples Estado de Direito na medida em que aquele está preocupado não apenas em declarar os direitos dos cidadãos (direitos contra o Estado, de proteção do indivíduo contra o poder absoluto dos soberanos), mas também em efetivá-los, torná-los concretos, possibilitar a existência de direitos através do Estado, sendo propriamente a jurisdição o mecanismo garantidor desses direitos.
Vedada, portanto, a autotutela, é necessário que o particular, perante uma lide, provoque a ação jurisdicional para que se dê fim ao conflito. Não obstante, a ação jurisdicional não se dá de qualquer forma. Para que possa se dar uma sentença em observância aos preceitos do Estado Democrático, é necessário que se verifique a Trindade Processual (ou ainda Tríade ou Trinômio Processual) composta pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa. E mais: além de observância aos direitos garantidos pelo Estado Democrático, o trinômio processual implica a configuração da lógica formal no desenrolar do processo. Essa lógica processual seria, então, a “atividade dialético-proposicional destinada a delimitar procedimentos, aprofundar a análise de argumentos jurídicos e delinear os limites das variadas possibilidades decisionais a serem proferidas por sujeitos cognoscentes (...), e, sobretudo, permitir a retroalimentação do sistema processual através da correção de eventuais entropias: técnicas ou ideológicas, envolvendo, assim, o rastreamento decisional in procedendo e in judicando” .
Como já foi dito, o trinômio processual é formado pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa. Tanto os pressupostos como as condições são subespécies do gênero “pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito”. Não se pode confundir um com o outro. Tendo a Teoria da Relação Jurídica, o processo estaria dividido em duas fases características: in jure, em que os pressupostos processuais são apenas comprovados e apud judicem, em que apenas se examina a causa para, no fim, decidir-se sobre o mérito. Ora, os pressupostos processuais, portanto, dão-se antes do estabelecimento da relação jurídica válida e regular. Já as condições da ação dão-se quando a relação processual já foi estabelecida, ou apud judicem. Isso significa que os pressupostos são requisitos jurídicos para a validade da relação jurídica processual; já as condições, são requisitos para a sua eficácia. Além disso, os pressupostos analisam o direito de ação sob o viés estritamente processual, enquanto as condições o analisam já concretamente exercido, com o vislumbre da realização da pretensão de direito material.
Entretanto, talvez essa separação rígida entre os pressupostos processuais e as condições da ação sejam mais conseqüência de uma ficção jurídica do que fruto de uma diferença ontológica, intrínseca a um e a outro. Por conta da adoção do procedimento rígido no Brasil, constrói-se a idéia de que as formas do processo obedecem a cânones rigorosos e que as fases estão claramente determinadas pela lei, logicamente encadeadas. Prova disso é que, no processo, a passagem de um ato para outro supõe o encerramento do anterior, de tal forma que os atos praticados permaneçam firmes e incontestáveis. É claro que isso dá margem para uma maior segurança jurídica. Mas não se pode deixar de dizer que, não raro, tais sistematizações rígidas e inflexíveis, esse apego (talvez excessivo) à forma, desemboca numa transmutação forçosa da realidade, em generalizações e simplificações que quase nunca abarcam a complexidade do mundo concreto em sua totalidade.
Assim, os limites entre os pressupostos e as condições são artificialmente criados, imaginados, tendo como parâmetro o momento em que a relação jurídica processual é estabelecida; são uma ficção jurídica. Aliás, a crítica feita à Teoria da Relação Jurídica cabe aqui: a divisão feita entre in jure, quando o juiz exclusivamente analisa os pressupostos, e apud judice, quando ele exclusivamente analisa a causa, é também forçosa. Ambas as atividades do juiz podem dar-se em qualquer momento no decorrer do processo, já que o maior esforço do juiz é justamente o de compor a lide num processo cognitivo, em que ele tenta apreender, da melhor forma possível, a realidade do conflito em que estão envolvidas as partes.
De uma forma ou de outra, a doutrina estabelece que os pressupostos processuais podem ser subjetivos (relativos aos sujeitos: juiz e partes) ou objetivos (relativos aos elementos endo ou extraprocessuais). Seriam, então, pressupostos do juiz sua investidura (o processo deve ser instaurado perante o juiz), sua competência (a atuação do juiz deve abranger o âmbito do processo) e sua imparcialidade (o juiz deve ser processualmente neutro). Já em relação às partes, os pressupostos giram em torno da idéia de capacidade: de ser parte, de estar em juízo e de postular em juízo. A capacidade de ser parte é decorrente da personalidade civil. Como o Código Civil diz que qualquer pessoa nascida com vida tem personalidade, todo ser humano vivo teria capacidade de ser parte num processo. Já a capacidade de estar em juízo é mais estrita: decorre da capacidade de fato, ou seja, exclui os incapazes (que têm de estar representados por pais, tutores ou curadores) e os relativamente incapazes (que, regra geral, têm de ser assistidos por seus representantes legais). A capacidade postulatória, por fim, é a mais restrita, exclusiva dos advogados: decorre da capacidade de se dirigir ao juiz. A capacidade de postular em juízo é exclusiva dos advogados por se esperar deles tanto condições psicológicas (não estarem tão emotivamente envolvidos no conflito como as partes) quanto técnicas (são intelectualmente preparados e especializados para representar os interesses de seus clientes da melhor forma possível). É característica peculiar ao processo trabalhista que este dispense a representação de advogado, tento o próprio indivíduo, nesse caso, capacidade postulatória.
Já os pressupostos objetivos do processo podem ser intrínsecos ou extrínsecos. Os primeiros seriam: regularidade da citação (ação na qual o réu é informado e convidado a se defender, tomando conhecimento de que a ação é movida conta si ), regularidade da petição inicial (que dá início ao processo) e regularidade do mandato (para que o advogado possa postular em juízo, é necessário que ele apresente uma procuração, sem a qual todos os seus atos são considerados inexistentes).
Os pressupostos extrínsecos são: pagamento das despesas (custas processuais) e ausência de elemento impeditivo. Podem ser elemento impeditivo: coisa julgada (sentença não mais suscetível de reforma através de recurso, tornando-se imutável e impossível de ser reexaminada), litispendência (se há duas ou mais ações pendentes em curso, com tríplice identidade – de partes, de objeto e de pedido --, os demais processos são extintos quando um deles é julgado), perempção (perda do direito de demandar em razão do processo ter sido extinto três vezes por abandono da causa, pelo autor, por mais de trinta dias) ou convenção arbitral (não se pode provocar a jurisdição estatal uma vez que a lide já tenha sido avaliada por um árbitro).
Há ainda outra forma, mas restritiva, de enumerar os pressupostos processuais. Segundo essa outra doutrina seriam três os pressupostos: demanda regularmente formulada, capacidade de quem a formula e investidura do destinatário da demanda, isto é, a qualidade do juiz.
As condições da ação que, por sua vez, são requisitos básicos para o regular e válido exercício do direito de ação, bem como requisitos imprescindíveis para que o juiz aprecie o mérito, estão definidas nos artigos 3º e 267 do Código de Processo Civil. A legislação as identifica como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual.
A possibilidade jurídica do pedido deve ser localizada no pedido imediato (quando a parte requisita a tutela jurisdicional), e não no mediato (direito material). O abade de Sieyès, pensador constituinte da Revolução Francesa, levou ao extremo a idéia de “domínio da lei” em substituição à decadente idolatria absolutista. Ele afirmava que o papel da lei não era permitir o fazer, mas, essencialmente, proibir certas ações. Dessa maneira, a liberdade civil seria, justamente, o fato de todo cidadão ter o direito intocável de poder fazer tudo o que expressamente não for proibido por lei.
Trazendo essa idéia para o processo, especialmente, para a idéia de possibilidade jurídica, há posições doutrinárias que afirmam que o pedido juridicamente possível é todo aquele que não se encontra proibindo, vedando, o objeto da postulação. Por exemplo, há normas no ordenamento jurídico proibindo a partilha de herança de alguém vivo, restringindo os pedidos da ação civil pública, vedando a cobrança judicial de dívidas de jogo – todas essas seriam pedidos juridicamente impossíveis.
Porém, é também característica do processo que seus atos, formas e procedimentos estejam previstas em lei, obedecendo a certos modelos. É mister a predeterminação de atos, formas e ordem seqüencial, conforme a natureza do processo e os objetivos a serem alcançados. O princípio lógico do sistema processual requer uma relação de adequação entre cada procedimento e a tutela jurisdicional que ele prepara (“Pluralismo Procedimental”). Sendo assim, para um pedido ser juridicamente possível, seria necessário norma positivada prevendo o objeto da postulação. Ou seja, não é possível pleitear um divórcio num país cujo ordenamento não preveja a possibilidade de divórcio – ainda que não o proíba. Vê-se, portanto, que o primeiro elemento das condições da ação tem conceituação controvertida na doutrina.
Já a legitimidade, segundo Ada Pellegrini, é a pertinência subjetiva para a causa, em relação ao vínculo jurídico, ao elo, ao liame. O sujeito titular do direito da ação é legitimado, já que é titular do interesse em conflito. A legitimidade de parte possui três espécies: ordinária, extraordinária e especial.
A ordinária é a mais freqüente, quando o próprio titular aciona a jurisdição para defender um interesse seu, próprio. A extraordinária decorre do fato de o legislador brasileiro permitir que um terceiro atue em nome dos interessados, sendo, então, parte, autor da ação. Isto é, alguém, em nome próprio, como parte do processo, defende interesse alheio. O exemplo clássico da doutrina é o dos sindicatos. Cabe observar que, segundo o artigo 6º do CPC, tem de haver previsão legal para que aconteça a substituição processual.
A legitimação especial é uma espécie de fusão entre a ordinária e extraordinária. Acontece, por exemplo, quando o Ministério Público é parte de uma ação defendendo incapazes: há legitimidade ordinária (afinal, essa é a função do Ministério Público, defender os direitos dos cidadãos. É também, portanto, seu interesse), mas há também a legitimidade extraordinária (já que o Ministério Público não tem interesse material na causa, assim como o sindicato, por si mesmo, não tem interesse material de reivindicar aumento de salário ou diminuição da carga horária de seus membros).
Por fim, o interesse de agir caracteriza-se como um interesse processual. Ele é instrumental e secundário, advindo da necessidade de obter, através do processo, a tutela do interesse substancial. A maior parte da doutrina define em três seus elementos.
O primeiro, seria a necessidade de recorrer ao judiciário, isto é, a impossibilidade de obter o resultado pretendido por outro meio que não o Estado: ou porque a outra parte se nega a fazê-lo (afinal, a lide é um conflito de interesses qualificado pela resistência), ou porque a lei, em certas hipóteses, assim estabelece (caso da jurisdição voluntária). Segundo Ada Pellegrini, a jurisdição voluntária se explica porque há certos atos jurídicos da vida dos particulares (casamento, constituição de sociedade, etc) cuja importância transcende os interesses desses indivíduos isoladamente.
Assim, o legislador impõe, para a validade desses atos, a necessária participação de um órgão público. É dessa forma que o Estado se insere nos atos que seriam tipicamente privados, emitindo declarações de vontade e, por fim, realizando a administração pública de interesses privados – típico da constituição social, em que os interesses coletivos sobrepujam os individuais.
O segundo elemento é a utilidade do pedido, ou seja, o provimento jurisdicional pleiteado não pode ser inútil ou impossível.
Por fim, o terceiro elemento é a adequação da via processual eleita, observando o tipo de ação e de rito, de acordo com o efeito pretendido. Quem alega adultério não pode pedir anulação de casamento, e sim divórcio. Quem cobra créditos pecuniários não o pode fazer através de mandado de segurança.
Quando faltar quaisquer umas das condições da ação (legitimidade de parte, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido), há carência da ação. A conseqüência é a extinção do processo sem resolução de mérito. A parte pode, assim, entrar com outra ação pleiteando a mesma coisa se não houve a apreciação do mérito.
O último elemento do trinômio processual é a apreciação do mérito. Para atingir-se essa fase, o processo tem de ter-se desenvolvido válida e regularmente, observando os pressupostos processuais e as condições da ação. Só quando o juiz dá a sentença é que a atividade jurisdicional se configura plenamente, dando fim à lide pelo reconhecimento ou não do direito na causa.
O artigo 128 do CPC estabelece que “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”. É importante aí observar o princípio da congruência: a atuação do juiz está limitada pela ação das partes. Ele não julga a causa em si, mas o pedido, com o qual a sentença tem de manter congruência. A dissolução do conflito é o fim último de toda a atividade jurisdicional (escopo magno: pacificação com justiça), e tal só se dá com a prolação da sentença, em que “o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra” , constituindo a sentença definitiva de mérito.
Os efeitos dessa sentença podem se dar para o futuro (ex nunc) ou para o passado (ex tunc). A regra geral é que, nas ações constitutivas (que visam à modificação da realação jurídica substancial), como a anulação de casamento, rescisão de contrato por inadimplência, anulação de atos jurídicos, exista o efeito ex nunc. Entretanto, há exceções, como no caso de contrato rescindido por inadimplência, em que os efeitos são reportados à data da propositura. O mais comum é que as ações declaratórias (a sentença de mérito visa à declaração da existência ou não da relação jurídica), como também nas condenatórias (cuja sentença também aplica a sanção executiva), tenham efeitos ex tunc. Exceção seria a ação de despejo. Vale ressaltar que nas sentenças de efeito ex tunc, não cabe falar em “retroatividade”. A sentença tem efeitos retardados em relação à possibilidade de autotutela imediata, proibida pelo Estado Democrático.
Por fim, resta dizer que a crítica sempre necessária aos que vêem a sentença, a solução apontada pelo juiz como o fim da lide é que oferecer uma solução racional para um conflito (que, afinal, é tudo o que o processo pode fazer) não é garantia nenhuma de que ele se termine ali, muito menos de que com isso vai ser gerada a “paz social”, ou a “pacificação com justiça”. Cumprir todo o caminho exigido pelo trinômio processual não é garantia alguma de justiça ou de dissolução dos conflitos na sociedade.
Em relação ao “modo-de-ser” do processo, mais especificamente, sobre a “justiça das decisões”, diz-se que “é preciso compreender que o julgador, como ser humano inserido no contexto social, é plenamente capaz de captar os valores que permeiam a sociedade de sua época, e ao julgar, jamais poderá deixar de considerá-los, sob a pena de relegar o senso comum de justiça” .
Captar valores? Senso comum de justiça?Não se pode atribuir ao juiz o papel de receptáculo moral da sociedade. Não se pode nem ao menos pensar que ele seja capaz de compreender a totalidade dos conflitos que se apresentam diante dele. Além do mais, como estabelecer um “senso comum de justiça” de uma sociedade contextualizada na pós-modernidade, cuja característica principal não é outra senão a pluralidade de valores, a fragmentariedade das referências e a crescente complexidade. Mais ainda: pensar que “a evolução do direito depende desta mudança de mentalidade e de postura do julgador” é simplista demais, superficial, ingênuo.
Sobre isso, é válido lembrar o ensaio de Ingeborg Maus, “Judiciário Como Superego da Sociedade”, em que a autora coloca em pauta a discussão sobre o verdadeiro papel da jurisdição: “a expansão do controle normativo protagonizado pelo Poder Judiciário é analisada à luz do conceito psicanalítico de imago paterna, que se projeta na função de moralidade pública exercida pelo modelo judicial de decisão” . Cai por terra a imagem de um Estado garantidor de direitos e defensor dos cidadãos, mostrando a face oculta de tantas declarações, princípios democráticos e ideais de liberdade, sua contrapartida: “ por trás de generosas idéias de garantia judicial de liberdades e da principiologia da interpretação constitucional podem esconder-se a vontade de domínio, a irracionalidade e o arbítrio cerceador da autonomia dos indivíduos e da soberania popular, constituindo-se como obstáculo a uma política constitucional libertadora”.




REFERÊNCIAS

1. Bibliográficas

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. 15ª Edição. São Paulo: Malheiros, 1999.



2. Na Internet

JÚNIOR, Joel Dias Figueira. A Metodologia No Exame do Trinômio Processual: pressupostos processuais, condições da ação e mérito de causa. Disponível em:
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SOARES JÚNIOR, Dário José. O processo como instituição no Estado pós-moderno . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em:
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RAIMUNDO, Leandro Silva. Dos pressupostos processuais e das condições da ação no processo civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 385, 27 jul. 2004. Disponível em: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5493>. Acesso em: 17 nov. 2008.

PIMENTEL, Alexandre Freire. O caráter formal da lógica do processo telemático: incursões sobre a complexidade do dado-de-fato processual, cognição e ideologia. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 44, 31/08/2007. Disponível em:

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I - A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

A palavra “princípio” é polissêmica. Pode, por exemplo, apresentar a acepção de começo ou início. Já o termo “norma de princípio” (ou “disposição de princípio”), por sua vez, remete à norma que contém o início da criação de um órgão, de uma entidade ou de um programa, à semelhança das normas de princípio institutivo e de princípio pragmático. A noção de “princípio” pode também invocar temas de várias procedências.
Segundo Ortega, todo ato de conhecimento se daria pela “contemplação de algo através de um princípio”[1]. Utilizando-se de duas matizes – a de Aristóteles e a de Leibniz -, Ortega diferencia um modo antigo o outro modernos de se abordar a temática dos princípios: enquanto o primeiro é dogmático e despreocupado de demonstrações, o segundo é fortemente ligado ao empirismo, preocupado em provar e verificar suas hipóteses.
Entretanto, não é bem nesse sentido que o tema dos princípios faz-se presente no Direito. Quando a Constituição invoca os “princípios fundamentais”, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. Os princípios, então, seriam como ordenações que revestem o sistema normativo, ou seja, que condensam em si certos valores ou bens defendidos na Constituição. Eles seriam, ainda, a base das normas jurídicas e, como tal, poderia acontecer de serem positivados, tornando-se, dessa maneira, “normas-princípios”.
Segundo Ortega, esse é um modo tradicional de se pensar os princípios. Aqui, eles aparecem como “pontos de referência que ‘informam’ a ordem jurídica e que se situam antes da norma (...), ou que podem ser ‘extraídos’ da norma através de uma operação exegética”[2]. Segundo Humberto Ávila, tal posicionamento abre espaço para a atribuição de um status de norma aos princípios, normas essas que “por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável”[3].
Muito embora seja contrário à equiparação entre normas e princípios, Ivo Dantas concorda com a visão tradicional exposta acima: princípios como “orientadores” de uma ideologia do Estado, passíveis de serem extraídos por subsunção (o processo lógico exegético). Diz Dantas que “princípios (...), quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa de valores consagrados por uma determinada sociedade”[4]. O doutrinador assevera, ainda, que a norma e o princípio diferem justamente pelo fato de aquela não poder ser deduzida, enquanto este pode “ser identificado a partir de dois processos: 1) através de pressupostos filosóficos, como por exemplo, do Direito Natural; 2) pela via lógica de um processo de abstração, de progressiva generalização”[5].
Dantas defende, ainda, uma hierarquia existente no ordenamento jurídico: princípios, enquanto “irradiadores” de conteúdo, estariam num patamar superior ao das normas. Haveria, ainda, dentro da categoria dos princípios, outro posicionamento hierárquico: os princípios fundamentais (que estariam acima do próprio texto constitucional, exercendo vinculação, principalmente no que se trata da interpretação dos demais dispositivos) situar-se-iam acima dos princípios gerais (que, por sua vez, estariam voltados para subsistemas ou partes do ordenamento). Tal colocação faz ser possível um rompimento da uniformidade e da homogeneidade do ordenamento jurídico enquanto sistema: a partir do momento que é estabelecida a hierarquia norma-princípio, torna-se viável a existência de normas constitucionais inconstitucionais. O sistema jurídico, então, teria falhas, já que é inerente à própria idéia de sistema um direcionamento único para um determinado sentido. Isso é, claramente, uma quebra no pensamento iluminista fundamentado na lógica e na racionalidade: se se fala em sistema, a princípio, é impensável haver dados indicando certo caminho, e outros indicando justamente o contrário.
Canotilho, por sua vez, posiciona-se contrariamente às distinções hierárquicas feitas por Ivo Dantas. Ele põe como um dos escopos da ciência do direito constitucional, justamente, a manutenção da uniformidade e da homogeneidade do sistema do ordenamento jurídico: a esse ramo do direito caberia, segundo ele, desenvolver mecanismos hermenêuticos que possibilitassem “a acepção da ordem constitucional como sistema interno axiológico-normativo”[6]. Canotilho ainda conclui, do “princípio da unidade hierárquico-normativa” que todas as normas pertencentes ao ordenamento teriam igual “dignidade”. Portanto, seria um disparate divagar acerca das “antinomias normativas” ou das “normas constitucionais inconstitucionais” de que falava Ivo Dantas.
Não obstante declare a inexistência de hierarquias na Constituição, Canotilho parte para uma intrincada classificação, estabelecendo espécies e subespécies de princípios, o que, no final das contas, termina por caracterizar a própria hierarquia que ele tanto pretendia negar. Tentando conceituar uma “tipologia de princípios e normas”[7], Canotilho classifica os primeiros em:

1. Princípios Jurídicos Fundamentais: seriam aqueles cujo conteúdo foi formulado e definido no decorrer dos processos históricos. Podendo estar ou não expressos no texto constitucional, eles não obstante vinculariam o legislador, posto que estariam sempre como indicativos materiais, valorativos e interpretativos das normas. Exemplos dessa categoria seriam “os princípios de acesso ao direito e aos tribunais, da publicidade dos atos jurídicos, da exigência de segurança do direito, da proibição do excesso, da defesa dos cidadãos, dentre outros”[8].
2. Princípios Políticos: seriam como meta-regras de cunho teleológico, isto é, estabeleceriam exigências aos órgãos estatais de concretização de determinados fins, pragmaticamente. Eles geralmente teriam caráter normativo, dirigidos a todos os encarregados da aplicação do direito, seja no momento da interpretação, seja no momento da edição de atos conformadores.
3. Princípios-Garantia: seriam aqueles que declarariam certos direitos ao cidadão, pondo como fundamentais à existência da vida em sociedade determinados valores, como os bens jurídicos. Esses princípios possuiriam “densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa”[9].
Já as normas seriam tipificadas como:

1. Normas Jurídico-Organizatórias: subdivididas em: a) Regras de Competência, que estabeleceria as atribuições dos vários órgãos e instituições do Estado; b) Regras de Criação de Órgãos (ou Orgânicas), que regulariam os procedimentos para a criação dos órgãos de interesse do Estado, relacionando-se com as regras de competência; e c) Regras de Procedimentos, que elaborariam as normas procedimentais, a fim de possibilitar o exercício e a concretização das competências constitucionais.
2. Normas Jurídico-Materiais: subdivididas em: a) Regras de Direitos Fundamentais, categoria que integrariam tidas as normas constitucionais de “identificação, reconhecimento, garantia e confirmação constitutiva de direitos fundamentais”[10]; b) Regras de Garantias Institucionais, que protegeriam instituições; c) Regras Determinadoras de Fins e Tarefas do Estado, que, teleologicamente, associadas aos princípios políticos, estabeleceriam as tarefas prioritárias do organismo estatal; e d) Regras Constitucionais Impositivas, intimamente relacionadas tanto com as regras determinadoras de fins e tarefas do Estado, quanto com os princípios políticos, configurando limites às tarefas executadas pelo Estado (sentido amplo) ou imposições constitucionais concretas e permanentes.

Como já foi dito, ao imaginar a Constituição “como um sistema interno assente em princípios estruturantes fundamentais que, por sua vez, assentam em subprincípios e normas constitucionais concretizadoras desses mesmos princípios”[11], Canotilho termina por estabelecer, de uma forma ou de outra, uma hierarquia, formando portanto um “processo biunívoco de esclarecimento recíproco”[12].
Entretanto, há também os que pensam regras e princípios como duas espécies diferentes de norma. É uma corrente de doutrinadores cuja compreensão exige a conceituação precisa do que é “norma” e do que é “regra”, para, então, definir “princípio”. Além do mais, a assimilação de um princípio por uma norma implicaria ainda um afastamento radical de seu sentido originário, que incluía a noção de archè (princípio, origem, fundamento). Também implicaria ignorar que o que falta ao princípio propriamente dito é justamente a positividade que, em qualquer ordenamento, cabe à norma.
Essa última observação parece respaldar a posição de Karl Larenz, segundo o qual os “princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, (...) na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas. (...) Daí porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada”[13]. Entretanto, não se pode negar que atualmente, os princípios do direito (inclusive os princípios processuais) não são mais tidos como meros subsidiários à aplicação das normas. Muito pelo contrário, normas e princípios são dispositivos cada vez mais confundidos pelos modernos aplicadores do direito. Nesse sentido, pode-se dizer que as visões tanto Carlos Ari Sundfeld quanto Ruy Samuel Espíndola, Eros Grau e Noberto Bobbio acerca do assunto podem ser comparadas à de Humberto Ávila, cujo ponto de partida é a Teoria dos Princípios de Robert Alexy.
À objeção de Ivo Dantas quanto à equiparação entre regras e princípios, como subespécies de normas, Humberto Ávila diz:

“Manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sobre fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. (...) os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado.”[14]

De antemão, Ávila deixa claro que, segundo seu ponto de vista, as normas são os sentidos construídos através da interpretação sistemática dos textos normativos. É importante, antes de mais nada, estabelecer a diferença entre norma e dispositivo: os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas são os frutos dessa interpretação. Dessa maneira, não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma (ao contrário do que afirmou Canotilho). Muito pelo contrário, pode acontecer de haver norma, mas não haver dispositivo; haver dispositivo, mas não haver norma; haver apenas um dispositivo a partir do qual se constrói mais de uma norma; enfim: onde há um não necessariamente há de haver outro.
Essa separação entre norma e dispositivo é importante para que se perceba a desvinculação entre texto e sentido. É necessário mostrar que a hermenêutica jurídica não é uma mera descrição de significados estáticos, previamente dados. A linguagem aqui se caracteriza justamente pela reconstrução de sentidos durante o processo de interpretação: “interpretar é construir a partir de algo”[15].
As normas, como fruto da interpretação de dispositivos, são também reconstruídas pelo intérprete. Como já foi dito acima, Ávila mantém a distinção entre regra e princípio, entretanto faz uma ressalva: a qualificação da norma enquanto princípio ou regra vai depender da participação de um sujeito ativo, através do processo interpretativo. É importante ressaltar que tal distinção evoluiu historicamente, por meio da contribuição de teorias de vários doutrinadores, como Josef Esser, Karl Larenz, Canaris e Dworkin.
A distinção regra/princípio segundo Larenz ou Esser era de caráter qualitativo: o princípio tem um certo ar de “direção”, “fundamentação”, “orientação” para a aplicação das regras do direito. Já Canaris fazia uma diferenciação de cunho tanto axiológico quanto interativo: os princípios possuiriam uma carga ética, valorativa, axiológica, ao contrário das regras. Além disso, receberiam esse conteúdo de sentido através de “processos dialéticos de complementação e limitação”[16], ao contrário do modo de interação que haveria entre regras.
É a partir de Dworkin que a teoria dos princípios dá um verdadeiro salto. A grande preocupação dele era atacar Hart e o Positivismo. Segundo ele, nem todos os padrões (standarts) a que as decisões obedecem são encontrados nas regras, posto que algumas delas têm um funcionamento, tanto lógica quanto praticamente, diferente das regras. Esses outros “padrões” são os princípios, que partilhariam de três características: 1. Ao contrário das regras, aplicadas na forma “tudo ou nada” (all-or-nothing), os princípios são aplicados na forma de uma dimensão de peso (dimension of weight); 2. princípios não podem ter todas as possíveis exceções listadas, como o enunciado completo de uma regra poderia – e deveria – fazer; 3. se os princípios entram em conflito uns com os outros, isso é resolvido ela ponderação entre eles, sem que seja necessário exclusão de um em relação ao outro, ou a perda de validade – ao contrário do que acontece com as regras.
Além disso, é importante ressaltar que Dworkin separa “princípio” em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido estrito, eles se tornam tanto exigências de justiça, valores éticos e morais que fixam direitos a serem respeitados, como também exigências políticas, que são objetivos socialmente relevantes, fixando metas a serem alcançadas e perseguidas. É importante ressaltar que Dworkin condena o uso dos princípios como parâmetros de decisões judiciais, a fim de evitar uma politização do judiciário.
Assim, eles “não determinariam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”[17]. Vê-se, portanto que o critério dworkiano de separação entre regra e princípio é quanto à estrutura lógica, baseada no “modo de aplicação e no relacionamento normativo, extremando as duas espécies normativas”[18]. Robert Alexy parte da teoria dworkiana para elaborar sua própria Teoria dos Princípios, mas torna a diferenciação mais precisa.
Quando Alexy propõe sua teoria, a relevância da questão dos princípios já estava amadurecida. Não havia dúvidas de sua existência ou de sua força normativa. Entretanto, a definição de “norma” que se tinha era a de mera condição de fato e conseqüência jurídica, à qual se adequavam apenas as regras, excluindo os princípios.
Por conta dessa deficiência, Alexy busca uma definição formal, valendo-se da norma jurídica como um enunciado de obrigação, permissão ou proibição – termos que ele chama de “operadores deônticos”. Dessa maneira, tanto os princípios quanto as regras poderiam se encaixar na definição de norma. Entretanto, havia ainda diferença entre eles: enquanto regras são “mandados definitivos”, isto é, estipulam a realização de determinada ação de uma maneira anteriormente definida (sua medida de ação é previamente determinada); princípios são “mandados de otimização”, isto é, ordenam a realização de determinada ação na máxima medida possível (sua medida de aplicação possui vários graus, que devem ser determinados pelo julgador “segundo as possibilidades normativas e fáticas”[19] de cada caso concreto).
Daí, é possível estabelecer também as diferenças quanto ao modo de aplicação de cada uma das subespécies normativas: regras são aplicadas por subsunção, princípios são aplicados por ponderação. Em caso de colisão entre regras, o conflito é solucionado pela introdução de uma exceção à regra ou pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. Se os princípios entram em colisão, é a ponderação que definirá qual deles tem prevalência em relação ao outro, de acordo com o caso – mas isso não significa que o outro está excluído do ordenamento ou que sua aplicação estará afastada por completo do caso.
A ponderação dos princípios seguiria um procedimento próprio, composto por três etapas que mantêm relação com os elementos da proporcionalidade, definidos através de três máximas: adequação (ao se aplicar um princípio, deve-se verificar se o valor que ele tutela está envolvido no caso concreto), necessidade (o peso do princípio é maior ou menor de acordo com as circunstâncias de cada caso, as quais devem determinar se o valor por ele tutelado é mais ou menos necessário no caso concreto) e , por fim, proporcionalidade strictu sensu (determina que, ao se aplicar o princípio, deve-se ter em mente o custo de oportunidade: o uso de um princípio em detrimento do outro deve levar em consideração aquilo de que se abre mão quando certo princípio prevalece sobre o outro).


II – O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA

“Há muitos anos, Aristóteles proclamava que o homem era um animal político e que nascia com a tendência de viver em coletividade. Seu ensinamento protraiu-se no tempo, e encontrou ancoradouro no pensamento jurídico ocidental hodierno”[20]

Para começar, partir dessa absurda simplificação para fundamentar historicamente o surgimento do princípio do acesso à justiça constitui um a-historicismo gritante. Não se pode, de forma alguma, pensar que o pensamento aristotélico simplesmente “transplantou-se” para outro contexto social, enconômico, cultural, como se fosse um barco à deriva que, de alguma maneira, “ancorou”, foi recepcionado num porto qualquer. É latente observar que essa idéia foi resgatada para um contexto político burguês e liberal em que surgiu a tradição constitucionalista recepcionada em praticamente todo o Ocidente, inclusive no Brasil. Ignorar a diferença berrante entre o contexto da pólis grega e o da formação do Estado de Direito burguês implica necessariamente fechar os olhos para todo o processo histórico que desembocou na formação política que e observa hoje.
Achar que o princípio constitucional do acesso à justiça surgiu simplesmente como conseqüência de uma tal “vocação societária do homem”[21], que fez do direito um “instrumento de controle social” para “dirimir os conflitos e insatisfações, garantindo a paz social”[22] é uma análise gritantemente superficial.
Em primeiro lugar, oferecer uma solução racional para um conflito (que, afinal, é tudo o que o processo pode fazer) não é garantia nenhuma de que ele se termine ali, muito menos de que com isso vai ser gerada a “paz social”. “Acesso ao processo” não é o mesmo que “acesso à justiça”, pelas limitações da abrangência do ordenamento jurídico, do aplicador do direito, do processo, da própria racionalidade, enfim, de todo o Direito enquanto mero “instrumento de controle social”[23]. Para verificar tal afirmativa, é só lembrar a história conhecida do rei Salomão: ante duas mulheres que clamavam ser mães da mesma criança, ele propôs simplesmente dividi-la ao meio, dando uma parte a cada mulher. A mãe verdadeira, claro, se opôs a tal solução para não ver seu filho morto. Pacificação não é sinônimo de justiça, e vice-versa, nem o processo é garantia suficiente de paz social: eliminar o objeto do litígio não traria pacificação, nem a decisão racional traz necessariamente justiça (nem a justiça traz decisões racionais).
É comum aos processualistas analogias curiosas, que equiparam indivíduos com interesses conflitantes a crianças que brigam e vão reclamar a tutela de seus interesses à mãe (ou sobrinhos com a titia, enfim...)[24]. Não se deve confundir o poder e a esfera do Estado (que, a princípio, é uma esfera pública, de política, em que todos são iguais em direitos e deveres) com o poder e a esfera da família (onde o que reina é a unilateralidade, a dominação e a completa desigualdade entre os indivíduos). Confundir esses dois aspectos da condição humana só contribui para a deturpação de nossas relações sociais.
Além disso, deve-se perceber que identificar o “acesso à justiça” como a garantia de que “a todo titular de um direito material deve ser assegurada a oportunidade de satisfazê-lo através do processo”[25] é, antes de qualquer coisa, um princípio do Estado Burguês, flagrantemente individualizador e subjetivador. Primeiro, é uma conseqüência do segundo dos três clamores da revolução francesa: igualdade. Como se sabe, é uma igualdade meramente declaratória, uma igualdade de direitos, que visava antes o fim de privilégios da nobreza absolutista do que o acesso igual ao Estado, fosse a aristocratas ou a burgueses, a jacobinos ou girondinos.
Prova do individualismo gritante do princípio do acesso à justiça é o fato de que o direito à ação, isto é, o direito de qualquer indivíduo acionar o Estado e a tutela jurisdicional, só é legítimo se esse cidadão foi pessoalmente lesado em um de seus direitos subjetivos, individuais. Daí pode-se explicar a dificuldade de o Estado, atualmente, lidar com uma quarta geração de direitos: os direitos transindividuais, que não dizem respeito ao indivíduo isolado, mas à comunidade, com efeito erga omnes. O Estado e o processo, programados para recepcionar com lides e interesses de indivíduos destacados de seu contexto social, não sabem como resolver conflitos que dizem respeito ao meio ambiente, por exemplo.
Não se pretende negar, com tudo isso, nem a necessidade nem a importância do princípio do acesso à justiça. Afinal, de nada vale ser titular de direitos se não há como reivindicá-los concretamente. Só se quer mostrar que tal princípio, por si só, não é garantia de justiça, nem o processo, sozinho, é garantia de paz social. Num contexto de desigualdades sociais gritantes e de um Estado cujas regras não mais correspondem às necessidades de uma realidade cada vez mais complexa e fragmentada.



III – OS OBSTÁCULOS AO PLENO ACESSO À JUSTIÇA

Como já foi dito anteriormente, nem o princípio do acesso à justiça nem o processo, por si sós, dão conta de realizar seus escopos sociais, políticos ou jurídicos, que basicamente se resumem ao lema “pacificação com justiça” [26].
A percepção dos vícios e insuficiências do processo corresponde a uma terceira fase da metodologia do Direito Processual, a partir da qual passa-se a enxergar o processo como mero instrumento (fase instrumentalista) de dissolução de conflitos e, portanto, de concretização dos direitos do indivíduo. Pode-se perceber, na Fase Instrumentalista, três ondas renovatórias: a primeira dizendo respeito ao acesso dos mais necessitados à assistência jurídica (a exemplo do NAJUP), a segunda preocupada justamente com a tutela dos direitos transindividuais ou difusos, e a terceira voltada ao próprio formato do processo e ao seu “modo-de-ser”.
Fazendo-se uma análise crítica , vê-se que os quatro “pontos sensíveis”[27] que impedem a completa realização dos escopos do processo são como um despertar do homem moderno do sonho Iluminista. São esses pontos: a admissão ao processo, o modo-de-ser do processo, a justiça das decisões e a utilidade dos pronunciamentos judiciais.
Para começar, a admissão ao processo: a grande desigualdade social, aliada aos custos consideráveis de um processo, são fatores limitam gravemente o acesso à jurisdição por parte de grande parte da população. O “direito”, o “processo”, o “acesso à justiça” são palavras que só fazem parte do vocabulário de uma elite que pode financiar do próprio bolso uma disputa jurisdicional. Quem não paga não tem acesso ao processo e a todos os seus escopos, privilégios e garantias. Quem é esse personagem sujeito da ação, da justiça e do processo? É o “indivíduo iluminado”, para o qual se dirige o discurso de todo o século XVIII: é o homem pleno, autônomo, independente da sociedade, consciente, completo, livre – no sentido mais liberal possível.
É flagrante que esse não é o homem comum. Aliás, esse não é homem nenhum. Tal sujeito parece ser muito mais uma ficção jurídica, um artifício filosófico, uma figura retórica. É também a esse personagem que se dirigem as leis, os direitos fundamentais, os princípios e garantias. É ele o “homem e cidadão” das declarações liberais. Não espanta que a maior parte da sociedade, de fato, desconheça também quais são seus direitos, qual é o seu papel na comunidade, como exercer a cidadania. Não são homens comuns os que se encontram representados nas Constituições.
O fato de, pelo menos no Brasil, viger a regra de que “a cada um cabe defender em juízo os seus próprios direitos”[28] é, como já foi dito anteriormente, extremamente individualizador, destacando o homem da sociedade, ou melhor: negando o homem como integrante desse sistema maior, enxergando-o apenas em sua dimensão subjetiva.
Procura-se, atualmente, criar novos mecanismos de ação política coletiva, como a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, a fim de possibilitar a todos o acesso à justiça. Dinamarco, nesse sentido, diz que “hoje importa menos ‘dar a cada um o que é seu’, do que promover o bem de cada um, através do bem comum da sociedade”[29]. Entretanto, surge outra problemática: o que é esse “bem comum da sociedade”? Quem está habilitado a distinguir esse interesse compartilhado dentro da miscelânea de vontades, desejos e ímpetos de uma sociedade cada vez mais fragmentada? Aliás, seria ele a “vontade geral”? O “espírito do povo”? Mesmo tentando fugir da ideologia iluminista, burguesa e individualista, parece que a doutrina processual se volta para as mesmas abstrações e ficções político-filosóficas de séculos atrás.
Em relação ao “modo-de-ser” do processo, mais especificamente, sobre a “justiça das decisões”, diz-se que “é preciso compreender que o julgador, como ser humano inserido no contexto social, é plenamente capaz de captar os valores que permeiam a sociedade de sua época, e ao julgar, jamais poderá deixar de considerá-los, sob a pena de relegar o senso comum de justiça”[30]. Captar valores? Senso comum de justiça?
Não se pode atribuir ao juiz o papel de receptáculo moral da sociedade. Não se pode nem ao menos pensar que ele seja capaz de compreender a totalidade dos conflitos que se apresentam diante dele. Além do mais, como estabelecer um “senso comum de justiça” de uma sociedade contextualizada na pós-modernidade, cuja característica principal não é outra senão a pluralidade de valores, a fragmentariedade das referências e a crescente complexidade. Mais ainda: pensar que “a evolução do direito depende desta mudança de mentalidade e de postura do julgador”[31] é simplista demais, superficial.
Por fim, causa certo espanto o pronunciamento do STF: “ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável apoio, formalizá-la”. Ainda sem levar em consideração o que seria essa tal “respectiva formação humanística”, é impressionante como a declaração do ministro Marco Aurélio identifica-se com a teoria da jurista alemã Katharina Sobota.
Segundo ela, a “decisão racional”, baseada no ordenamento jurídico é mais uma ficção jurídica. O juiz pode decidir o caso de acordo com seus pré-juízos e pré-compreensões, que formariam “normas ocultas” – muitas vezes de conteúdo escuso e indeclarável. Tais “normas ocultas” seriam, portanto, o ponto de partida de uma fundamentação que só depois buscaria respaldo nas leis, fugindo, assim, da hermenêutica que proporcionaria a resposta justa e correta a um caso. Mais: essas as premissas ocultas, entimemas e falácias é que criariam a ilusão de certeza em uma esfera de incertezas. Como fica a “segurança jurídica”?



IV – O PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE E A EFETIVIDADE DAS NORMAS

Até o momento em que Robert Alexy elaborou sua Teoria dos Princípios, a proporcionalidade era só mais um princípio, dentre tantos outros. Entretanto, a partir de Alexy ela ganha um papel de destaque, tornando-se mesmo a condição de aplicação dos outros princípios.
No seio da teoria do processo, a proporcionalidade tem uma função fundamentalmente interpretativa (tanto do caso concreto quanto das normas a ele aplicáveis). Isso porque a finalidade primordial desse princípio acaba sendo reafirmar a eficácia dos direitos, concretizando a proteção das garantias fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, a proporcionalidade tem um papel tão importante porque é através dela que se realizam “outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade”[32]. Isso porque “igualdade” não significa tratar a todos do mesmo jeito (e essa idéia toma enorme relevo no processo), mas sim tratar os desiguais no limite de suas desigualdades. É mais acertado pensar em “eqüidade” do que em “igualdade”.
A necessidade de se utilizar o princípio da proporcionalidade no âmbito do direito – e, principalmente, nas decisões jurídicas – vem da cada vez maior incapacidade de as normas jurídicas, interpretadas estritamente (como quiseram outrora os exegéticos), abarcarem todas as possibilidades de situações, conflitos e relações entre indivíduos membros de uma sociedade em que pesam muito mais a pluralidade, as idiossincrasias e particularidades do que a homogeneidade e a univocidade inerentes à idéia fundamental por trás de um ordenamento jurídico (que é, justamente, a de sistematização e uniformização). Sua aplicação é imprescindível, principalmente nos casos em que há choques normativos: seja entre princípios, seja entre direitos fundamentais, seja entre uma regra e um princípio.
Num contexto de Modernidade e fragmentação social, a idéia de “ponderação” é uma das maneiras de se lidar com tais disparidades, ou seja: é uma maneira de, por assim dizer, “flexibilizar” as normas e permitir ao juiz a aplicação da justiça de acordo com as singularidades de cada caso concreto, possibilitando, por fim, a concretização dos escopos do processo, na medida do possível.
É claro que fazer de todas as querelas presentes na modernidade uma mera “questão de proporcionalidade” abre espaço para discricionariedades e arbitrariedades por parte do juiz – o qual, na “era dos princípios”, é um personagem cuja atuação ganhou mais e mais espaço e relevância, inclusive política, justamente por conta da elasticidade e da flexibilidade que proporcionam os princípios. Entretanto, é latente a necessidade de encontrar uma alternativa que atenue a discrepância entre um universo normativo e uma sociedade cada vez mais complexa. A idéia de proporcionalidade, até então, apresenta-se como uma dessas possíveis alternativas.



V – A PACIFICAÇÃO COM JUSTIÇA E OS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE E DA EFETIVIDADE DO PROCESSO

Carreira Alvim diz que, na doutrina processual atual, a Instrumentalidade e a Efetividade são dois princípios com função de informar o processo.
O princípio da efetividade remonta à antiga idéia de “justiça” no pensamento aristotélico: “dar a cada um o que é seu”. Ou, sob a roupagem da efetividade, “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter”[33]. A efetividade é, portanto, a condição de possibilidade de se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo.
Entretanto, resta aqui a mesma problemática que pode ser levantada contra a “justiça” em Aristóteles: como “dar a cada um o que é seu” num mundo de recursos limitados? Como evitar, diante dessa escassez, os conflitos? Parece ser impossível.
Da mesma forma, pode-se perguntar: como “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter” diante de um Estado e de um judiciário visivelmente sobrecarregados, fatigados e, também, limitados? Resta indagar se, factualmente, é realista pensar na possibilidade de “se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo”.
Já a instrumentalidade é uma idéia característica do terceiro momento metodológico do direito processual: não adianta investir em conceituações metafísicas e abstratas, despreocupadas com as finalidades últimas do processo. A instrumentalidade revela, justamente, o caráter teleológico do processo. Ele não é um “fim em si mesmo”. Muito pelo contrário, deve sempre se mostrar como um meio, uma ferramenta, um instrumento para se alcançar determinados objetivos, quais sejam a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, há de se concordar que a instrumentalidade fica seriamente comprometida, dentro de um Estado e de um Judiciário enraizados no “princípio maior da burocracia”. Como disse Hannah Arendt, em tudo o que tange as relações humanas, a grande questão de se estabelecer relações entre fins e meios é que os fins estão sempre sob a ameaça de serem dominados pelos meios. É isso que acaba acontecendo num processo excessivamente burocrático: a perda da instrumentalidade do processo.

REFERÊNCIAS


1 – Bibliografia:

MENDONÇA, J.J. Florentino Santos e FLORENTINO, Deluse Amaral Rolim. Instrumentos para a Efetivação do Acesso À Justiça. Recife: Edições Bagaço, 2005.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Edição. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006.

SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. Páginas 93-97.




2. Na Internet:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com
[1] ORTEGA y GASSET apud SALDANHA, 1998, página 200.
[2] SALDANHA, 1998, página 200.
[3] ÁVILA, 2006, página 24.
[4] CAVALCANTI apud MENDONÇA e FLORENTINO, 2005, página171.
[5] Ibidem, página 172.
[6] Ibidem, página 174.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem, página 175.
[9] Ibidem, página 176.
[10] CANOTILHO apud Ibidem.
[11] Ibidem, página 177.
[12] CANOTILHO apud Ibidem, página 178.
[13] ÁVILA, 2006, página 36.
[14] Ibidem, página 25.
[15] Ibidem, página 33.
[16] Ibidem, página 36.
[17] Ibidem, páginas 36-37.
[18] Ibidem, página 37.
[19] Ibidem.
[20] MENDONÇA e FLORENTINO, 2005. página 178.
[21] Ibidem, página 179.
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Essa analogia, também curiosamente, parece perpetrar ainda mais a confusão entre Estado e família, o personalismo típico das instituições brasileiras, bem como um paternalismo, que mesclam “a praça” (a esfera pública, da política e da pólis) e o “jardim” (a esfera privado, da família e da desigualdade). Falam sobre esse assunto tanto Hannah Arendt, em “A Condição Humana”, quanto Sérgio Buarque de Holanda em “Raízes do Brasil”.
[25] Ibidem, página 179.
[26] Ibidem, página 203.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem, página 204.
[29] DINAMARCO apud Ibidem.
[30] Ibidem, página 205.
[31] Ibidem, página 206.
[32] BONAVIDES apud Ibidem.
[33] Ibidem, página 210.

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A necessidade de constituir uma identidade nacional tem repetidamente sido tema de variadas reflexões acerca da formação social, política e cultural do Brasil. Tendo aparecido mais tonicamente no contexto pós-independência e constituindo um dos principais referencias do Romantismo, as tentativas de construção de uma idéia de “Brasil” aparecem em vários momentos, tratadas através de uma nova perspectiva (ou não), do Modernismo de 22 a filmes como “Cronicamente Inviável”, de análises de sociólogos como Sérgio Buarque de Holanda em “Raízes do Brasil” a movimentos como o do Cinema Novo, da Tropicália, do Manguebeat. Enfim, aonde quer que se volte a atenção é possível perceber tentativas de dizer o que é o Brasil, delimitar um conceito brasileiro, expressar o que significa um país, uma nação, inventar identidade nacional.
Mesmo tendo fugido gritantemente dos padrões de romance Romântico da época, ditados por autores como José de Alencar (que buscavam uma identidade brasileira através da idealização da figura do índio – o indianismo --, tão presente em obras como O Guarani e Iracema), Memórias de Um Sargento de Milícias parece não escapar dessa tendência de falar o que é o Brasil e quem é o brasileiro. Isso porque, após a independência política do país, a grande preocupação da intelectualidade era continuar a emancipação por outros meios: através da construção de uma arte, uma cultura, uma ideologia genuinamente brasileira.
Entretanto, Manuel Antônio de Almeida se utiliza de uma estratégia diferente para alcançar tal objetivo, descrevendo tipos e práticas sociais de um Rio de Janeiro do século XIX, que experimentava um intenso processo de urbanização, notadamente a partir da mudança da família real portuguesa para o Brasil. Nesse sentido, diz Antonio Candido em “A Dialética da Malandragem”:

“É provável que a impressão de realidade comunicada pelo livro não venha essencialmente dos informes, aliás relativamente limitados, sobre a sociedade carioca do tempo do Rei Velho. Decorre de uma visão mais profunda, embora instintiva, da função, ou ‘destino’ das pessoas nessas sociedades; tanto assim que o real adquire plena força quando é parte integrante do ato e componente das situações. Manuel Antônio, apesar da sua singeleza, tem uma coisa em comum com os grandes realistas: a capacidade de intuir, além dos fragmentos descritos, certos princípios constitutivos da sociedade -, elemento oculto que age como totalizador dos aspectos parciais.”[1]

E também:

“Esse mundo novo, despencado recentemente na capital pacata do Vice-Reinado, era então a grande novidade, com a presença do rei e dos ministros, a instalação cheia de episódios entre pitorescos e odiosos de uma nobreza e uma burocracia transportadas nos navios da fuga, entre máquinas e caixotes de livros.”[2]

Em Memórias de Um Sargento de Milícias é possível, portanto, filtrar inúmeros aspectos que viriam posteriormente formar o Brasil: personalismo exagerado, certo patriarcalismo, importação de um modelo de Estado burocrático, a eterna confusão de público e privado, entre outras tantas. Esse caráter universalizador de Memórias, que “age como totalizador dos aspectos parciais” e aponta “certos princípios constitutivos da sociedade” é que permite perceber as manifestações dessa identidade, do “brasileiro”.
Antonio Candido propõe analisar o livro através da dialética entre duas esferas, ou dois pólos: o da ordem e o da desordem. Este sistema de relações humanas que forma a estrutura do livro: uma esfera da ordem cerceada, multilateralmente, pela desordem.
Não se deve, com isso, pensar num certo maniqueísmo de Candido. Muito pelo contrário: a esfera de ordem dificilmente imposta e mantida, (representada fundamentalmente pelo Major Vidigal -- segundo Candido, “Mais do que um personagem pitoresco, Vidigal encarna toda a ordem; por isso, na estrutura do livro é um fecho de abóbada e, sob o aspecto dinâmico, a única força reguladora de um mundo solto, pressionando de cima para baixo e atingindo um por um os agentes da desordem”[3].), transita tranqüilamente pela esfera de uma desordem vivaz (representada por personagens como os Leonardo pai e filho, o toma-largura, Teotônio, o Mestre de Cerimônias), e vice-versa. Tudo é corrompível e corrompido, justificável e justificado, obedecendo unicamente à lei maior que parece ser a da troca de favores, da influência de poder – econômico ou político --, do “homem cordial”, do parentesco, da vizinhança e da amizade. É nesse sentido que Candido descreve a relação entre ordem e desordem como dialética.

“Ordem e desordem se articulam, portanto, solidamente; o mundo hierarquizado na aparência se revela essencialmente subvertido, quando os extremos se tocam e a habilidade geral dos personagens é justificada pelo escorregão que traz o major das alturas sancionadas da lei para complacências duvidosas com as camadas que ele reprime sem parar.”[4]

Além disso, deve-se notar que não há atribuição de valores negativos ou positivos a uma esfera ou outra: “o cunho especial do livro consiste numa certa ausência de juízo moral e na aceitação risonha do ‘homem como ele é’, mistura de cinismo e bonomia que mostra ao leitor uma relativa equivalência entre o universo da ordem e o da desordem; entre o que se poderia chamar convencionalmente o bem e o mal”[5]. É essa relação dialética –e, ouse-se dizer, simbiótica-- que faz “do oficial de justiça um empreiteiro de arruaças, do professor de religião um agente de intrigas, do pecado do Cadete a mola das bondades do Tenente-Coronel, das uniões ilegítimas situações honradas, dos casamentos corretos negociatas escusas.”[6]
Ocorre, então, um fato interessante: talvez no livro de Manuel Antônio de Almeida, mesmo a tentativa de atribuir uma identidade ao brasileiro denuncie a sua própria falta de identidade (não só do brasileiro, mas de todos os sistemas da sociedade), decorrente da extrema relativização entre certo e errado, bom e mau, moral e amoral. É possível aí se encontre a questão principal para desvendar-se o chavão popular de que “Não existe pecado do lado de baixo do equador”:

“Ficou o ar de jogo dessa organização bruxuleante fissurada pela anomia, que se traduz na dança dos personagens entre lícito e ilícito, sem que possamos afinal dizer o que é um e o que é o outro, porque todos acabam circulando de um para outro com uma naturalidade que lembra o modo de formação das famílias, dos prestígios, das fortunas, das reputações, no Brasil urbano da primeira metade do século XIX.”[7]

Isso, sem dúvida nenhuma, repercute fundamentalmente no sistema jurídico brasileiro e na formação desse Estado. É justamente na relativização e nessas relações dialéticas se encontra o significado da “miscelânea social”de que fala Marcelo Neves, um fenômeno típico da modernidade periférica. Na tentativa de se formar um sistema autopoiético, auto-referente e auto-regulado, é essencial a identidade do sistema consigo mesmo, constituindo, assim, seus próprios códigos e sua própria forma de lidar com novas informações e com o ambiente ao seu redor. Ou seja, é necessário que os sistemas, assim como os indivíduos, desenvolvam uma personalidade própria, ou, na linguagem freudiana, uma “auto-imagem ou sentido de self – um conjunto de atitudes e de idéias acerca de quem são como seres independentes”[8].
Então, é como se sistema jurídico brasileiro houvesse sofrido um certo transtorno de personalidade, um trauma, que impossibilita a auto-referência e a auto-regulação, tornando impossível a autopoiese: “ (...) é intransponível o modelo luhmanniano da autopiese à realidade jurídica da modernidade periférica latino-americana. As sobreposições particularistas dos códigos políticos e econômicos às questões jurídicas impossibilitam a construção da identidade de um sistema jurídico. Em lugar da autopoiese, está a alopoiese”[9].
A alopoiese do sistema jurídico brasileiro é fruto justamente dessa falta de identidade das instituições no país, ou dessa “miscelânea social”. Diz Neves: essa situação de miscelânea social implica dificuldades na construção da identidade da(s) esfera(s) de juridicidade, o que resulta diretamente da falta de autonomia da(s) respectiva(s) conexão(ões) social(is) de ação”[10].
Essa situação de “miscelânea social” tem história. Pode-se contá-la, aliás, baseando-se em Raízes do Brasil, de Sérgio Buarque de Holanda, em que, como diz o próprio Antonio Candido, que prefacia a obra:

“Raízes do Brasil é construído sobre uma admirável metodologia dos contrários, que alarga e aprofunda a velha dicotomia da reflexão latino-americana. O esclarecimento não decorre da opção prática ou teórica por um deles, como em Sarmiento ou Euclides da Cunha; mas pelo jogo dialético entre ambos. A visão de um determinado aspecto da realidade histórica é obtida, no sentido forte do termo, pelo enfoque simultâneo dos dois; um suscita o outro, ambos se interpenetram e o resultado possui uma grande força de esclarecimento.”[11]

É assim que Sérgio Buarque de Holanda analisa a história do Brasil estabelecendo pólos como “trabalho e aventura”, “o semeador e o ladrilhador”, “competição e cooperação”. A miscelânea social e a alopoiese manifestam-se principalmente através de características bem típicas da formação nacional, que engendraram o personalismo, a dominação da esfera pública pela privada, o patriarcalismo, o acaso da democracia, a importação meramente plástica de modelos e sistemas estrangeiros, a “cordialidade” do brasileiro.

A Dialética da Malandragem diz mais:

“Um dos maiores esforços das sociedades, através da sua organização e das ideologias que a justificam, é estabelecer a existência objetiva e o valor real de pares antitéticos, entre os quais é preciso escolher, e que significam lícito ou ilícito, verdadeiro ou falso, moral ou imoral, justo ou injusto, esquerda ou direita política e assim por diante. Quanto mais rígida a sociedade, mais definido cada termo e mais apertada a opção. Por isso mesmo desenvolvem-se paralelamente as acomodações de tipo casuístico, que fazem da hipocrisia um pilar da civilização. ”[12]

É justamente nesse ponto em que se sai do pluralismo para a miscelânea social: personalismo faz que os vínculos biológicos a afetivos predominem sobre as demais considerações, formando, assim, “como um todo indivisível, cujos membros se acham associados, uns aos outros, por sentimentos e deveres, nunca por interesses ou idéias”[13]. E mais: “o resultado era predominarem, em toda a vida social, sentimentos próprios à comunidade doméstica, naturalmente particularista e antipolítica, uma invasão do público pelo privado, do Estado pela família”[14]. A própria oligarquia, que entre no Brasil sempre se sentiu tão à vontade, é definida como “o prolongamento do personalismo no espaço e no tempo”[15]. Ele acrescenta mais à frente:

“E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestável, absorvente, do núcleo familiar – a esfera, por excelência dos chamados ‘contatos primários’, dos laços de sangue e de coração – está em que as relações que se criam na vida doméstica sempre forneceram o modelo obrigatório de qualquer composição social entre nós. Isso ocorre mesmo onde as instituições democráticas, fundadas em princípios neutros e abstratos, pretendem assentar a sociedade em normas antiparticularistas”[16]

O que Hannah Arendt chamaria de uma dominação da action pelo work -- ou do público pelo privado, da vita activa, política e, fundamentalmente, social, pela esfera do individualismo, das desigualdades e da violência, tal qual acontece na esfera familiar – (ou ainda, na metáfora de Nelson Saldanha, “a confusão entre o jardim e a praça”), leva, segundo Sérgio Buarque, a uma extrema falta de coesão da vida social. Na verdade, podem-se encontrar, partindo do personalismo e da dominação do público pelo privado, ainda outras particularidades (ou, como outros gostariam de falar, “vícios”) da formação da nação brasileira.
“O amor exasperado à uniformidade e à simetria surge, pois, como um resultado da carência de verdadeira unidade”[17]. A normatização excessiva, inclusive no Direito, são como uma fuga do caos que é a realidade social: “outro remédio, só aparentemente mais plausível, está em pretender-se compassar os acontecimentos segundo sistemas, leis ou regulamentos de virtude provada, em acreditar que a letra morta pode influir por si só e de modo enérgico sobre o destino de um povo. A rigidez, a impermeabilidade, a perfeita homogeneidade da legislação parecem-nos constituir o único requisito obrigatório da boa ordem social. Não conhecemos outro recurso”[18]. Ainda mais: “como Plotino de Alexandria, que tinha vergonha do próprio corpo, acabaríamos, assim, por esquecer os fatos prosaicos que fazem a verdadeira trama da existência diária, para nos dedicarmos a motivos mais nobilitantes: à palavra escrita, à retórica, à gramática, ao direito formal”[19].
Aqui, a “crença mágica no poder das idéias”[20], “trazendo de terras estranhas um sistema complexo e acabado de preceitos, sem saber até que ponto se ajustam às condições da vida brasileira e sem cogitar das mudanças que tais condições lhe imporiam”[21] , levou a outro grande mal-entendido: a democracia brasileira. Diz A Dialética da Malandragem: “No Brasil, nunca os grupos ou os indivíduos encontraram efetivamente tais formas; nunca tiveram a obsessão da ordem senão como princípio abstrato, nem da liberdade senão como capricho. As formas espontâneas da sociabilidade atuaram com maior desafogo e por isso abrandaram os choques entre a norma e a conduta, tornando menos dramáticos os conflitos de consciência”[22]. No Manifesto Antropofágico, de 1928, Oswald proclama críticas nesse mesmo espírito, utilizando-se de metáforas: “Nunca fomos catequizados. Vivemos através de um direito sonâmbulo. Fizemos Cristo nascer na Bahia. Ou em Belém do Pará”, e ainda “Nunca fomos catequizados. Fizemos foi Carnaval. O índio vestido de senador do Império. Fingindo de Pitt. Ou figurando nas óperas de Alencar cheio de bons sentimentos portugueses”[23]. Acrescenta Antonio Candido:

“Uma sociedade jovem, que procura disciplinar a irregularidade da sua seiva para se equiparar às velhas sociedades que lhe servem de modelo, desenvolve normalmente certos mecanismos ideais de contensão, que aparecem em todos os setores. No campo jurídico, normas rígidas e impecavelmente formuladas, criando a aparência e a ilusão de uma ordem regular que não existe e que por isso mesmo constitui o alvo ideal. (...) É o que vemos em Peri, que se coíbe até negar as aspirações que poderiam realizá-lo como ser autônomo, numa renúncia que lhe permite construir em compensação um ser alienado, automático, identificado aos padrões ideais da colonização.”[24]

A incompatibilidade – “congênita”, segundo Sérgio Buarque de Holanda -- entre essa ordem ideal, impessoal e mecânica e a desordem das relações de caráter orgânico e comunal, tem por conseqüência a “repulsa firme a todas as modalidades de racionalização e, por conseguinte, de despersonalização”[25] da vida social. É aí que surge a metáfora do brasileiro como “homem cordial”: a cordialidade, a polidez é uma organização de defesa do indivíduo contra a sociedade. Nos dizeres de um observador espanhol: “dos amigos (...), tudo se pode exigir e tudo se pode receber, e esse tipo de intercurso penetra as diferentes relações sociais. Quando se quer alguma coisa de alguém, o meio mais certo de consegui-lo é fazer desse alguém um amigo”[26].
Entretanto, se há algo que se deva criticar, não só em Raízes do Brasil, como também em Memórias de Um Sargento de Milícias, nos romances Românticos, em A Dialética da Malandragem, no próprio Modernismo brasileiro é a idéia constante de que é preciso, mister e necessário encontrar uma “identidade nacional’. Não bastasse toda a problemática envolvendo as possibilidades reais de conhecimento do homem ante o mundo, encontrar uma “identidade” num contexto social cada vez mais plural e complexo é tarefa homérica que, não raramente (para não dizer sempre) redunda em generalizações e simplificações, caindo na bestialidade dos sistemas e das artificialidades. Ademais, a própria idéia de nação também está em cheque. Para Roland Barthes, por exemplo, “nação” seria o principal mito burguês, através da operação ideológica da universalização: “Barthes constata que no plano político a burguesia não se autodenomina. Seu nome é esvaziado nessa idéia de nação para amealhar aliados entre as classes não-organizadas”. Mais: “a espetacularização aparece, então, em seu conteúdo histórico, como um processo através do qual a burguesia difunde as suas representações via imagens coletivas, dando maior aparência de universalidade para a sua cultura, a sua moral, a sua política, a sua arte”[27].
Burguesa ou não, é impressionante que a temática de uma “identidade nacional” ainda se apresente com tanta freqüência no ideário dos indivíduos, dos discursos, dos meios de comunicação, das artes, e ainda funcione sempre como um artifício retórico, simbólico. “Povo Brasileiro”, “Nação”, “Brasil” parecem não ter um significado – e procuramos por um desde os idos tempos do Romantismo. Nunca superamos essa questão visivelmente sem resposta. “Brasil, nome de vegetal”[28] – nada além.







REFERÊNCIAS

CANDIDO, Antônio. Dialética da Malandragem: caracterização das Memórias de um sargento de milícias. In: Revista do Instituto de estudos brasileiros, nº 8, São Paulo, USP, 1970, pp. 67-89.

DE HOLANDA, Sérgio Buarque. Raízes do Brasil, 26ª Edição. São Paulo: Companhia das Letras, 2008.

NEVES, Marcelo. Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social: O Problema da Falta de Identidade da(s) Esfera(s) de Juridicidade na Modernidade Periférica e suas Implicações na América Latina. In: Direito em Debate, ano V, n.º 5. Rio Grande do Sul: Unijuí, jan./jun., 1995, pp. 7-37.
[1] CANDIDO, 1970.
[2] Idem.
[3] Idem.
[4] Idem.
[5] Idem.
[6] Idem.
[7] Idem.
[8] BRYM, LIE, HAMLIM, SOARES, SOUTO MAIOR, 2006. Página 109.
[9] NEVES, 1992. Página 329.
[10] Idem. Página 326.
[11] CANDIDO in DE HOLANDA, 2008. Página 13.
[12] CANDIDO, 1970.
[13] DE HOLANDA, 2008. Página 79.
[14] Idem. Página 82.
[15] Idem. Página 183.
[16] Idem. Página 146.
[17] Idem. Página 117.
[18] Idem. Página 178.
[19] Idem. Página 163.
[20] Idem. Página 160.
[21] Idem.
[22] CANDIDO, 1970.
[23] DE ANDRADE, Oswald. Revista de Antropofagia, Ano 1, Nº 1. Maio de 1928.
[24] CANDIDO, 1970.
[25] DE HOLANDA, 2008. Página 133.
[26] FILHO, Júlio de Mesquita. Ensaios Sul-Americanos, São Paulo, 1946, Página 139, apud DE HOLANDA, 2008, Página 133.
[27]ROCHA, Maria Eduarda da Mota. Do “mito” ao “simulacro”: a crítica da mídia, de Barthes a Baudrillard. Revista Galáxia. São Paulo, n. 10. Páginas 117-128. Dezembro, 2005.
[28] DE ANDRADE, Mário. Poesias Completas, 6ª Edição. São Paulo: Martins Editora, 1980.