Lógica Jurídica & Argumentação

A Modernidade se caracteriza pelo fim da autoridade, dos valores compartilhados, de uma única referência moral, política, religiosa, até mesmo sexual, na sociedade. Ao mesmo tempo, há na verdade o crescimento da pluralidade, da diversidade e da multivocidade dentro de um mesmo contexto social.
O direito, como fato social, também sofreu com essas mudanças. Hoje em dia não é possível, por exemplo, justificar leis, decisões políticas ou jurídicas, baseando-se na autoridade de um magistrado, numa revelação divina ou em valores morais.
A importância da lógica jurídica e da argumentação está justamente em preencher esse vazio deixado pela crise da modernidade, tornando as decisões mais aceitáveis para sociedade e, dessa maneira, até mesmo emprestando uma certa legitimidade ao próprio direito.
Entretanto, a argumentação não se restringe a justificar as decisões dos operadores do direito. Manuel Atienza estabelece três contextos em que ela ocorre:
A produção ou estabelecimento de normas.
A aplicação das normas aos casos concretos. Lembre-se que não é qualquer caso. A Argumentação só ocorre quando o objeto de conflito é o direito, ou seja, são, na verdade, os casos de interpretação, resolvidos geralmente nas instâncias superiores dos tribunais.
A dogmática jurídica, através da criação de critérios para aplicar o direito.
Manuel Atienza também deixa claro que é preciso diferenciar a explicação da justificação, ou seja, na nomenclatura do autor, o Contexto da Descoberta do Contexto da Justificação.
O primeiro consiste em descobrir ou enunciar teorias, ou seja, mostra como o conhecimento científico se desenvolve. Exemplo de uma teoria acerca do contexto da descoberta, no campo jurídico, seria o Modelo da Informação Integrada, de Martin Kaplan. Para ele, a decisão é a soma ponderada de todas as informações obtidas e da impressão inicial do juiz. A tese de Katharina Sobota também se enquadra nesse contexto, já que a jurista alemã diz a decisão ser baseada em critérios e motivos pessoais do juiz. Só depois de ter a resposta em mãos é que o magistrado buscaria fundamentos no ordenamento.
O segundo consiste em confrontar a teoria com os fatos empíricos, a fim de comprovar sua validade, atividade que exige o auxílio da lógica e o rigor do método científico, a fim de se verificar sob quais condições pode-se considerar um argumento válido. Para isso, busca-se tanto a justificação formal (oferecida pela lógica) quanto a justificação material (porque a lógica, o silogismo jurídico, nem sempre é suficiente para lidar com os conflitos).
Isso acontece porque a lógica formal deixa de lado as questões éticas, axiológicas e de conteúdo, que são obviamente importantes dentro do campo do direito. Nem sempre um argumento perfeitamente lógico é adequado; bem como argumentos não-lógicos, como as falácias e os entimemas, podem ser bons argumentos.
O fato de que, no direito, não é possível falar em enunciados verdadeiros ou falsos só contribui para a insuficiência da lógica dentro da argumentação jurídica. O próprio Hans Kelsen defendia que o silogismo não é válido no campo normativo.
Tanto a relação entre normas não é de ordem lógica (vide as antinomias dentro de um mesmos sistema), quanto o próprio silogismo judicial encontra limites. Exemplos disso são: 1. O caráter insitucionalizado de avaliação de provas: agravantes e atenuantes, personalidade do delinqüente, condições emocionais na hora do crime, são todos aspectos que influem consideravelmente na resposta final, entretanto, que são avaliados segundo a subjetividade e a arbitrariedade do juiz; 2. Os entimemas de que fala Katharina Sobota: a passagem de uma premissa a outra não é necessária, como defende a lógica aristotélica, mas sim plausível ou provável. Entretanto, as conclusões obtidas são tidas como verdades.
Tudo isso reflete os abismos e as perplexidades próprias da natureza humana e de sua relação com o mundo, evidenciando um contexto de alta complexidade, que, assim, se faz o maior empecilho à argumentação e à lógica jurídicas.
Uma das alternativas de reduzir essa complexidade é trabalhando-se com os sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann.
O sistema do direito se forma quando ele se distingue suficientemente de outras instituições presentes no ambiente, através da atribuição do código do binômio legal/não-legal, ou direito/não-direito [1]. Dentro do sistema, a complexidade é reduzida e se permite dar um tratamento mais adequado à pluralidade, à diversidade e à miscelânea de valores que compõem a sociedade moderna.
No contexto do sistema, a argumentação é vista como um “modo de operação, de auto-observação do sistema jurídico, que reage, no contexto comunicativo, a uma diferença de opiniões que serão avaliadas segundo o binômio legal/não-legal”, “é um meio de o sistema se autoconvencer, funcionando numa direção, e não em outra”.
É importante observar duas coisas nessa definição:
1. A argumentação surge quando o sistema encontra conflitos dentro de si próprio. Só nesse caso é que a questão “quão bons são seus fundamentos?” se torna realmente relevante.
2. A argumentação ocorre no contexto comunicativo. Isso porque, nessa situação, o sistema enxerga a si próprio como uma coleção de textos que se referem uns aos outros. O principal problema de um advogado, por exemplo, é, ante o conflito, encontrar esses textos e saber manipulá-los.
O que faz um bom argumento é seu fundamento, seu grau de convencimento. A lógica é só u ma das ferramentas de controle de erro do próprio sistema[2].
A argumentação é controlada pelo balanceamento entre variedade e redundância. A redundância é o resultado da fundamentação, representa uma coesão em torno de uma idéia: vários textos que signifiquem a mesma coisa. Já a variedade cresce pela adição de novas informações ao sistema, como a elaboração de normas ou o surgimento de jurisprudência. Ela mede a complexidade do sistema.
A atribuição de novas informações se dá tanto por fatores externos quanto por fatores internos. Isso porque o sistema não é hermético: ele opera, segundo Luhmann, com “abertura cognitiva” e “fechamento normativo”.
Isso significa que ele se auto-identifica com a função de manter as expectativas normativas, mas se mantém, sempre, lado-a-lado com o ambiente, preparado para aprender e deixar-se influenciar.
O bom funcionamento do sistema depende justamente de sua capacidade de lidar com as surpresas das novas informações. Para isso, é fundamental separar as auto-referências das referências externas – e quem desempenha esse papel mediador, ora combinando, ora separando influências, é a argumentação.
Se o operador do direito é feliz nessa tarefa, torna-se possível, ao menos, deixar claro quão fortemente o meio, através de interesses sociais, políticos e econômicos, influencia o direito, sem que, contudo, a autopoiese do próprio sistema se veja prejudicada.


[1]essa nomenclatura depende da tradução.
[2] é interessante observar o papel da lógica na argumentação segundo o sistema de Luhmann. Veja-se que ele tira a necessidade da lógica formal, dedutiva, do argumento em si, dentro do sistema. Mas quando se olha o sistema externamente, percebe-se que Luhmann continua a insistir nos mesmos princípios lógicos aristotélicos de identidade, contradição e terceiro excluído, posto que a própria diferenciação do sistema jurídico em relação ao ambiente se dá pelo código direito/não-direito. Não há outra possibilidade. É dessa maneira que a lógica se torna uma “ferramenta de controle de erros”, como ele afirma.