I
O debate acerca das Fontes do Direito é antigo e mesmo desenvolveu-se juntamente aos processos históricos do ocidente. Essa discussão enfoca, basicamente, quais seriam os motivos primeiros do direito, isso é, quais seriam suas fontes materiais, a matéria-prima a partir da qual os sistemas de normas, as estruturas jurídicas e as instituições do direito se fizeram.
A resposta dada a essa pergunta varia de acordo com cada época, cada período histórico, cada relação de poderes que se estabelecia então. Procurar uma resposta única e universal para tal questão é insistir numa redução do tema e cair na infelicidade de estar fadado à superação pela história – a não ser que se adote um viés positivista que, aqui, não interessa, por deixar o problema das fontes materiais de lado.
Entretanto, embora as repostas mudem, invariavelmente, todos que têm, ao longo dos séculos, se preocupado com a teoria das fontes compartilham pelo menos um aspecto: crêem que “os centros geradores do direito não se reduzem, de forma alguma, às instituições e aos órgãos representativos do monopólio do Estado”[1]. Assim sendo, a “juridicidade” ultrapassa os limites do que é o direito legitimado pelo Estado. As raízes do direito fixam-se não nas leis, nos tribunais, nas constituições, e sim num princípio superior ao que está dogmatizado e positivado. Esse “princípio” é o que muda de acordo com as doutrinas e com os momentos históricos.
II
Os que teóricos que enxergavam as fontes do direito por um viés sociológico-católico, viam seus fundamentos na vontade da divindade. É uma concepção que casa bem com a Baixa Idade Médica, com São Tomás de Aquino e com a escolástica, enfim, com a fase do jusnaturalismo teológico[2]: direito imutável, estabelecido por deus, tendo a Igreja Católica como o elo de ligação entre a lex naturalis –inspirada por deus -- e a lex humana – o direito positivo--, enquanto o direito divino por essência, a lex aeterna, permanecia inatingível. A Igreja punha-se, nesse processo, como elemento cognoscente das “emanações divinas” e pressuposto gnoseológico do Direito, através da revelação. Cabia unicamente às autoridades clericais interpretar e traduzir aos homens o conteúdo da palavra de deus, gerando, assim, um conhecimento mais digno de crédito, por ter sido inspirado pela razão divina. Jean Dabin é um autor que se encaixa muito bem nesse perfil.
Na mesma linha sóciológico-católica está Georges Ripert. Segundo ele, o fato de o Direito destinar-se a uma sociedade de moral cristã faria do arcabouço ideológico da Igreja a fonte do direito melhor e mais consistente. Ripert diz também que há inúmeras regras que não poderiam buscar respaldo em outra área senão na própria religião, como o vínculo matrimonial.
Nesse ponto, ele visivelmente incorre em erro, já que é possível, sim, encontrar razões culturais, históricas, econômicas – até mesmo biológicas – para todas as gamas de regras, leis e normas, as quais explicam a configuração do casamento, das famílias, dos laços familiares e até mesmo das emoções[3]. Toda moral é fruto de um contexto social.
Soma-se a essa crítica, ainda, a grande variação do próprio conteúdo ideológico defendido pela Igreja Católica ao longo da história. Além disso, se os fundamentos do direito já estivessem sido fixados por deus, não haveria propósito maior na discussão da teoria das fontes que as meras conclusões e a elaboração dos dogmas.
Também houve tentativas, por parte de Jean Delos e Georges Rénard, de unir a Sociologia à doutrina católica, através da teoria das instituições, afastando-se do precursor dessa idéia, Maurice Hauriou. Hauriou via a instituição como um pólo de agregação social o qual funcionava tanto objetiva quanto subjetivamente. Unindo a essa idéia o tomismo, como o fez o próprio sociólogo francês, a essência da instituição seria o desempenho de um bem comum – que, segundo Tomás de Aquino era a finalidade da sociedade e a idéia maior que um grupo poderia conceber, superior aos próprios indivíduos constituintes do grupo, advinda de deus. Por visar ao bem comum, idéia divida, o direito enquanto instituição ganharia uma significância superior, ela mesma seria sua fonte primária.
Obviamente, o grande problema dessa teoria da instituição é que, pelo menos até hoje, ninguém conseguiu ainda interpretar, satisfatoriamente e sem ser contradito, a Vontade de Deus. Sendo assim, há uma pluralidade infinita de “bens comuns” e de conteúdos para o direito visto sob tal ótica. Como decidir qual o melhor?
Outro que também pensou no direito como instituição, porém, ao contrário de Hauriou, afastando-se das concepções católicas, foi o italiano Santi Romano. O principal objetivo de Romano foi mostrar “a insuficiência e os equívocos do direito como norma”[4] e contrapor “à concepção do direito como norma, a concepção do direito como instituição”[5]. É bastante interessante como ele desenvolve um conceito de direito já envolvido com seu papel de instituição. Para Santi, tal conceito conteria três elementos: 1. A sociedade, pois o que acontece somente intrasubjetivamente, ou seja, na esfera puramente individual, não é direito. Santi usa as duas máximas “ubi societas, ibi ius” e “ubi ius, ibi societas”; 2. A ordem social, como sendo a finalidade do direito. O arbítrio puro e a força são formas não ordenadas, ao mesmo tempo que “cada manifestação social, somente pelo fato de ser social, é ordenada pelo menos em relação aos cidadãos”[6]; 3. A organização, elemento que expande o leque de normas de que se serve o direito. O direito não exclui as normas da ordem social, mas serve-se delas, ultrapassando-as e superando-as. Antes de uma norma ser de direito, é “organização, estrutura, situação da mesma sociedade em que se desenvolve”[7].
Juntando-se os três elementos, tem-se a instituição segundo Santi Romano: é a sociedade ordenada e organizada. É importante notar como apenas o terceiro elemento, a organização, é que satisfaz a condição do direito. Então, segundo o italiano, qualquer grupo social com organização, isto é, que passasse de uma fase inorgânica para uma orgânica, ou seja, sofresse o processo de institucionalização, é capaz de exprimir um direito próprio – e isso vale tanto para o direito estatal quanto para o direito de um grupo de traficantes.
Santi Romano, afinal das contas, torna-se um levante contra as teorias estatalistas, que identificavam o âmbito do direito com o do Estado, concepção esta fruto do surgimento do absolutismo e do Estado Moderno, construído sobre o mundo feudal.
Por fim, pode-se dizer que as doutrinas institucionalistas carregam em sua essência essa tentativa de resistir à hipertrofia do Estado, pondo a organização social como questão fundamental do direito. Há, assim, várias correntes dentro do institucionalismo, que surgiram sob várias formas. Georges Renard revaloriza as teorias jurídicas da tradição cristã. Já Proudhon é influenciado pelas correntes socialistas libertárias. Georges Gurvitch se aproveita do sindicalismo. Maurice Hauriou converte o institucionalismo em teoria jurídica, na França. Na Itália, o fazem Santi Romano e Guido Fassò.
III
Entretanto, é possível escapar de concepções sociológicas, católicas, institucionalistas acerca da teoria das fontes do direito. É possível, por exemplo, servir-se da metafísica para buscar as razões primeiras do fato jurídico.
A quase totalidade das concepções metafísicas surgidas após o neokantismo encontra-se sob o signo do idealismo. Geralmente divide-se o movimento do idealismo alemão em três partes, deixando de lado os românticos, de acordo com seus expoentes: em primeiro lugar, Fichte, depois Schelling e, por fim, Hegel. Fichte pretende ser o fiel seguidor de Kant e chega mesmo a notar infidelidades na obra do mestre ao método crítico. Schelling tenta ir além do idealismo subjetivo de Fichte, o qual se baseava no conceito do “eu”, transferindo mais importância ao próprio objeto e defendendo a indistinção entre sujeito e objeto: “o ser absoluto que fundamenta o conhecimento é originariamente indistinto e as noções de sujeito e objeto são derivadas, posteriores ontologicamente”[8].
É nesse cenário que surge Hegel, o qual busca o absoluto não pela tentativa de superação de problemas levantados por Kant – como fizeram Fichte e Schelling – e sugerindo não uma identificação entre sujeito e objeto – como fez Schelling --, mas sim uma síntese entre os dois, num processo que culminaria com o “espírito absoluto”, a unidade que daria sentido ao mundo e eliminaria o abismo entre eu e não-eu.
Tomando por base a equação de Fichte (sujeito = pensamento pensante e objeto = pensamento pensado), Hegel termina por afirmar que o estudo do espírito humano é o mesmo que o estudo da realidade, do universo, onde se confundiriam lógica e metafísica. Daí seu famoso axioma: o que real é racional e o racional é real.
Assim, segundo Hegel, pode-se enxergar o direito da seguinte forma: há uma oposição entre a consciência individual e entre a vida coletiva, entre espírito subjetivo e espírito objetivo, entre eu e não-eu. Enfim, uma oposição que culmina na eterna tensão entre o indivíduo e a sociedade. Assim como a síntese entre sujeito e objeto culmina no espírito absoluto e elimina o abismo entre eu e não-eu, o próprio Estado seria esse espírito, o resultante da síntese da eterna tensão entre a consciência individual e a vida coletiva. O Estado seria, então, uma realidade superior, em que qualquer conflito é resolvido e em que o espírito subjetivo de liberdade poderia se concretizar objetivamente. A fonte primária do direito, então, seriam as tentativas de transpor o abismo entre a vida coletiva e a consciência individual, de síntese entre a objetividade, personificada pelo Estado, e a subjetividade.
Na Sociologia, o abismo descrito por Hegel existente entre o eu e o não eu, entre a consciência individual e entre a coletividade, entre o indivíduo e a sociedade é transposto através da socialização. Ela consiste no processo através do qual as pessoas aprendem a sua cultura, por meio da adoção e do abandono de uma série de papéis que a comunidade espera exercerem seus integrantes. A socialização foi tema recorrente de nomes como Freud, Mead, Piaget e Vygotsky, mas é particularmente interessante observar como já na Grécia antiga tomou-se consciência – de uma maneira bastante peculiar-- da idéia e das funções dos “papéis sociais” . Vide a escola dos cínicos, fundada por Diógenes durante o período Helenístico, quando o mundo Grego já estava em franca decadência. Carregados de pessimismo e de críticas à vida social, ao modelo da civilização – talvez decorrentes já da frustração que pairava na Grécia por conta da dominação macedônica --, os cínicos foram talvez os que melhor tomaram consciência da artificialidade das convenções e dos papéis sociais. Diógenes, por exemplo, chegava ao teatro quando as peças acabavam. Quando perguntado o porquê de seu atraso, dizia que o verdadeiro teatro começava agora, na sociedade.
De uma forma ou de outra, a Sociologia contribui para tornar a filosofia hegeliana e sua idéia de oposição entre indivíduo e sociedade mais próximas da realidade concreta, de exemplos práticos.
Outro metafísico, Max Ernst Mayer, parte de seu conceito de “cultura” que seria a expressão da “idéia de humanidade”. Isto é, os valores culturais, que dão sentido ao mundo, são a exteriorização da “essência de humanidade”, completamente espiritual. Além disso, o direito positivo seria o único âmbito no qual o ideal jurídico – que por sua vez é fruto do ideal de cultura – poderia realizar-se como a concretização da “idéia de humanidade”, já que a idéia por si mesma não seria suficiente para criar: ela precisa, antes, transformar-se em ideal.
Claro, não se pode negar a importância da cultura como centro produtor de normas e reguladora social. Os valores culturais, segundo Mayer, são como duas faces de uma mesma moeda: eles tanto criam as normas culturais, dentre as quais delimitar-se-ia o direito, quanto são crias da própria cultura. Assim, fica clara na teoria dele a “dupla face da cultura”, de que fala a Sociologia. Num sentido mais amplo, ao mesmo tempo em que o homem cria elementos de cultura para lidar com os problemas do cotidiano, expressando suas necessidades e anseios, a própria criação desses elementos está condicionada a uma cultura já estabelecida e pré-existente a essas necessidades. Assim, a cultura e os valores culturais podem funcionar como ferramenta de exercício da liberdade humana – mas também como ferramenta de coerção.
Segundo os sociólogos[9], os homens construíram kits culturais de sobrevivência extremamente complexos e flexíveis que possibilitaram: 1. tanto a criação quanto a transmissão de idéias, transformada na ferramenta da abstração; 2. o desenvolvimento de uma vida social, transformada na ferramenta da cooperação; 3. a capacidade de utilizar e elaborar ferramentas, transformada na ferramenta da produção. Juntas, essas três ferramentas componentes do kit cultural fizeram surgir várias atividades humanas.
Dentre elas, estaria o próprio direito, em que “valores, ou idéias compartilhadas sobre o que é certo ou errado, são incorporados em um código legal, ou normas que definem o que é o comportamento ilegal e quais são as punições para aqueles que infringem a lei”. Embora seja uma explicação simplista sobre as origens do direito, ela é válida por ressaltar, como diz Mayer, além da idéia do direito como fenômeno cultural, o fato de as normas específicas, as leis, variarem segundo cada sociedade e suas idiossincrasias decorrentes dos singulares desenvolvimentos culturais.
Ainda no campo da Sociologia e circunscrevendo o âmbito da cultura trazido à tona por Mayer, é importante perceber como o comportamento humano é condicionado pelos mecanismos de punição e recompensa. Isto é, as pessoas geralmente são recompensadas socialmente quando cumprem as diretrizes da cultura, e punidas quando se recusam a fazê-lo. Assim, a cultura funciona como um sistema de controle social, ao qual pertence o direito, as tradições, os tabus, entre outros.
Sauer é um outro metafísico que se aproveitou simultaneamente de Hegel, Fichte e Leibniz para conceber sua própria teoria acerca das razões do direito. Em Sauer, as mônadas de Leibniz transformam-se em mônadas de valor, a menor unidade axiológica possível, que perpassaria todo o cosmos. Esses “átomos éticos” (“átomo” segundo a concepção de Dalton, claro) seriam os constituintes de uma cultura que desempenha, qual em Fichte, um papel de organização social no sentido da segurança do Estado. O Estado, por sua vez, tem a conotação hegeliana de “poder constituído”, ou seja, carrega a aura de uma realidade superior em que os conflitos humanos podem ser resolvidos.
Julius Binder, dualista, diz que, paralelamente ao mundo da natureza, a o mundo da cultura. Ele diz que na natureza não existem valores, morais ou juízos. Também não há tempo, justiça, verdade ou noções de grandeza. Essas são todas acepções que surgem pelo homem e segundo o homem, ou seja, constituem um mundo que é produto da ação humana. Note-se que essa diferenciação foi uma das primeiras da filosofia, já presente, mesmo que incipientemente, em Protágoras quando ele afirma que o homem se toma como medida de todas as coisas. Nesse mundo da cultura, reinam as idéias, que por sua vez têm duplo caráter: são constitutivas, porque dão um significado à realidade, e também regulativas, porque são elas que determinam para qual porção dessa realidade uma norma é válida. Dessa forma, a norma, por si só, não é expressão do direito. Esta seria, sim, a idéia da norma.
Dando tanta importância às idéias, Binder acaba logicamente por afirmar que o sentido de uma comunidade está não só na existência das relações entre os indivíduos, mas no próprio pensamento, na própria consciência, na própria subjetividade de cada um. Os caráteres coletivo e individual, dessa forma, coexistem quase que simbioticamente: um não tem sentido sem o outro. Portanto, o direito não teria sentido sem a existência de uma coletividade.
IV
Ao lado desses filósofos do direito abertamente metafísicos, que buscam os fundamentos do fenômeno jurídico, por exemplo, na idéia de cultura, há os metafísicos disfarçados, ou camuflados, que o são por buscarem embasamentos empíricos para suas teorias mas que terminaram por ser, no fundo, metafísicos, já que a empiria fica renegada a segundo plano.
Dentre os camuflados, está François Gény, que desenvolveu uma teoria das fontes baseada na vontade. A lei é reflexo da vontade humana, a qual muitas vezes não é lógica – daí viriam as lacunas, incongruências e disparidades existentes no ordenamento legal. O direito seria construído por dois campos: o dado, fontes primárias, que direcionam as tensões sociais; e o construído, que adquire um caráter secundário, constituindo a técnica e a ciência para a organização dos dados, ou seja, possibilitando os meios para a realização do direito.
Pois bem, os dados, fontes materiais, seriam: reais ou naturais (referentes às circunstâncias dos indivíduos), históricos (referentes às suas delimitações no espaço e no tempo), racionais (referentes aos princípios inferidos pela razão) e ideais (referentes a aspirações futuras, a ideais, como a justiça, o bem e a verdade).
Além de Gény, outro metafísico disfarçado é Georges Gurvithc. Segundo ele, a fonte primária do direito seria função social inerente a ele. Social, na teorização de Gurvitch constrói-se em cima da idéia de integração. O direito é fruto da natureza social do ser humano.
V
Por fim, podem-se listar os autores de inspiração científica, que hora abrigam-se sob o manto do positivismo racionalista, ora sob o positivismo empírico, estes apresentando tendências historicistas, sociologistas, biologistas, psicologistas, juridicistas, entre outras.
Positivistas racionalistas, como Stammler e Friedrich Darmstaedtr, são assim chamados porque partem dos pressupostos de que, primeiro, a natureza humana é racional e, segundo, de que essa natureza é a própria fonte do direito.
Darmstaedtr acredita que cada relação social contém, no mínimo em potência, uma norma jurídica. Essa norma é o que possibilita o equilíbrio social – e o direito é, assim, esse equilíbrio. A norma, segundo o autor, é a racionalização da relação intersubjetiva. A lei tem caráter secundário, sendo posterior à racionalização. Observe-se como, nesse contexto, o legislador perde a relevância que possuía anteriormente, herdada de uma tradição exegética: ele não cria o direito. Quando muito, reconhece-o e promulga-o.
Stammler tem como pressuposto ou condição o fato de que, numa sociedade, cada indivíduo tenha interesse em ser levado em conta, desde que também considere os demais de modo idêntico. Pressuposto esse que, por sinal, também se encontra em Hannah Arendt: o princípio de levar em consideração o próximo, respeitá-lo, é um dos limites antropológicos que definem o conteúdo ético do direito positivo[10].
Enfim, segundo Stammler, impera na sociedade um dever ser que a compele para um objetivo comum e se traduz no ideal de cooperação entre seus membros – isso constitui a justiça na doutrina do autor. A finalidade do direito seria, então, a juridicidade realizada através do ideal coletivo. A crítica feita a Stammler é, claro, o fato de não haver um ideal universalmente válido, no sentido do dever ser, de justiça – e, se há, o homem pelo menos ainda não conseguiu descobri-lo ou manuseá-lo.
Os historicistas, por sua vez, surgiram num meio essencialmente empiristas, tentando assim dar ao direito um status científico. A fonte do direito, assim, seria o processo histórico pelo qual ele próprio se constrói, organicamente. Tal tendência começou com Savigny, sendo desenvolvida por Puchta e Beseler, entre outros. Embora defenda a observação e o método empírico com a intenção de eliminar qualquer vestígio transcendental e metafísico do campo do direito, dentro da doutrina historicista há certos aspectos como “alma coletiva” e “espírito do povo” que para tais autores poderiam ser observados objetivamente. Entretanto, são fundamentações cuja sustentação se torna bastante difícil no campo estrito da ciência.
A tendência sociologista pode ser subdividida em três correntes, representadas por seu autor de maior relevo: Marx, Durkheim e Ehrlich. Para os marxistas, o homem estava condicionado pela posição em que ocupava na sociedade. O direito, a política, a cultura e outras instituições eram superestruturas fruto da infraestrutura econômica, baseada na luta de classes. O direito era a legitimação do poder da classe dominante, detentora dos meios de produção.
Segundo esse viés marxista, a sociedade evoluía de acordo com a economia, tendo passado por diversos modos de produção que caracterizavam os estágios de desenvolvimento da humanidade. Chegando ao modo de produção capitalista, tornou-se possível a crescente polarização da sociedade, caracterizada por duas classes antagônicas: burgueses, detentores de capital, e proletários, detentores apenas de sua força de trabalho. Por causa dessa contradição insustentável, a raça humana caminhava, enfim, para a última das lutas entre classes, a revolução do proletariado, através da qual se alcançaria, numa escatologia, o comunismo – fim da propriedade, das classes e das desigualdades.
Marx foi, com razão, bastante criticado.
Max Weber, por exemplo, mostrou como, ao contrário do que dizia Karl Marx, crescia na sociedade um segmento intermediário, uma classe média, especializada na prestação de serviços, isto é, ocupada do terceiro setor da economia. A classe média fugia à dicotomia entre burgueses e proletários, pois embora ela, assim como os operários, vendesse sua força de trabalho, esta era suficientemente valorizada para que não caíssem na miséria e fossem muito mais a favor da manutenção de seu status e de seus pequenos privilégios em relação a maioria da população que a favor da revolução.
Weber ainda acrescenta que a luta de classes não é o único “motor da história” . Em “A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo”, ele mostra como a religião poderia ser decisiva nos processos de mudança histórica, como também a política o poderia ser. Ele também achava que a principal característica da modernidade parecia ser não a luta de classes, a exploração dos trabalhadores braçais ou a sociedade de classes, mas sim a racionalização.
Weber, nesse ponto, estava mais que certo. Como é comprovado mais tarde, a sociedade, as relações humanas, as coisas produzidas pelos homens tornaram-se cada vez mais intensamente regidas pela razão, isto é, baseadas numa idéia de custo/benefício. Como Adorno e Horkheimer mostram algum tempo depois, até as artes sofrem com isso: cria-se o termo “indústria cultural”, tão familiar aos ouvidos contemporâneos, que carrega em si um paradoxo quase nunca levado em consideração no cotidiano.
Às críticas weberianas, pode-se também acrescentar uma última. Marx não previu como os avanços tecnológicos poderiam melhorar a vida do operário e tornar menos árduo o trabalho nas fábricas. Além disso, os trabalhadores foram capazes de se organizar não necessariamente para fazer a revolução, mas sim formar sindicatos e lobbys a fim de exigir os direitos trabalhistas, hoje reconhecidos e positivados.
Já Émile Durkheim, pai do sociologismo francês, teve ao seu lado Duguit e Lambert – mais dedicados ao direito que ele. Para essa corrente do sociologismo, o direito tem por fonte as condições sociais nas quais vivem os homens, as quais são condicionantes das relações estabelecidas na comunidade. Esses fatos seriam necessidades e anseios compartilhados, o intercâmbio de serviços, os talentos individuais, enfim, a solidariedade compartilhada entre as pessoas, necessária para a própria existência da sociedade. Cabe ressaltar que, para eles, a única diferença entre a moral e o direito é que este seria seguido mais atenciosamente e por um maior número de indivíduos.
Tal concepção é conhecida, em Sociologia, por Funcionalismo. Eles dão mais relevo às macroestruturas sociais, que são padrões de relações sociais que estão fora e acima das relações pessoais intersubjetivas. As estruturas sociais são padrões estáveis dessas relações, baseados fundamentalmente nos valores compartilhados, responsáveis por manter a função – daí o nome Funcionalismo – desempenhada pela sociedade, que é, justamente, manter o equilíbrio social. O grau de solidariedade compartilhado pelos indivíduos, por exemplo, pode afetar esse equilíbrio.
O que é importante ver no funcionalismo francês ou clássico é que ele sugere a manutenção e o restabelecimento do equilíbrio social como a melhor maneira de lidar com os problemas da sociedade – característica que, no final das contas, deixa em seus autores um ar incontestavelmente reacionário.
A terceira corrente sociologista ficou conhecida como “a escola alemã do ‘direito livre’”. O principal ponto, aqui, é afirmação de seus atores de que o direito estatal, reconhecido e legitimado, é apenas um dos inúmeros direitos existentes na sociedade. Nesse sentido, todo direito é positivo.
É uma idéia que, claramente, quebra com um dos pressupostos do estabelecimento do direito positivo moderno, qual seja o monopólio de produção do direito por parte do Estado. Para esses autores, é papel da sociologia jurídica avaliar e analisar as outras fontes de produção de direito, a fim de criticar e modelar o direito estatal.
VI
Ainda no campo do positivismo empírico, há de se destacar a corrente biologista, a qual, como o nome sugere, defende o papel decisivo da biologia na construção do direito.
Veja-se o exemplo de Helmut Nicolai, segundo o qual o direito é congênito, um fato biológico – assim como a moral ou a coletividade. Cada raça, por ter cargas genéticas diferentes, teria também um direito próprio, reflexo de seu genoma. O principal objetivo do direito é a pureza racial: as misturas inter-raciais são antinaturais e penosas. Cabe ao próprio direito, também, estabelecer normas que assegurem tal pureza e guardar a sociedade de tudo que não for puro e pré-determinado por sua biologia.
Nicolai lembra, de imediato, Gobinou, sociólogo que, em visita ao Brasil durante o governo de Dom Pedro II, afirmou ao imperador que o país estava fadado à extinção em 270 anos, por conta da mestiçagem. É possível evocar, também, Cesare Lombroso, o italiano fundador da antropologia criminal, que acreditava ser possível apreender tendências criminosas ou de decadência de uma raça a partir de suas características físicas.
Chega a ser patético, ao ler “O Crepúsculo dos Ídolos”, de Nietzsche, ver como ele usa características físicas de Sócrates para desqualificá-lo e mostrá-lo como incontestavelmente decadente:
“Sócrates pertencia, por sua origem, ao populacho. Sabe-se, percebe-se que era feio. A feiúra, objeção em si era quase uma refutação entre os gregos. E, em suma, era grego Sócrates? A feiúra é, muitas vezes, sinal duma evolução entravada, pelo cruzamento, ou então o sinal duma evolução descendente. Os antropólogos que se dedicam à criminologia nos dizem que o tipo criminoso é feio; monstrum in fronte, monstrum in animo. E o criminoso é um decadente. Sócrates era um tipo criminoso? Pelo menos não parece contradizê-lo aquele famoso juízo fisionômico que chocou todos os amigos de Sócrates. De passagem por Atenas, um estrangeiro fisionomista disse frontalmente a Sócrates que ele era um monstro que ocultava todos os vícios e maus desejos. Sócrates respondeu simplesmente: ‘conheces-me, meu senhor.’”[11]
No Brasil, concepções como essa ajudaram, principalmente no século XIX, a criar a “tese do branqueamento”. Para salvar a nação do fim apocalíptico previsto por Gobineau, o governo brasileiro incentivou a imigração de populações brancas européias, chegando mesmo a estabelecer cotas para os estrangeiros de acordo com sua etnia, processo em que japoneses, por exemplo, tiveram a entrada no país dificultada, ao contrário do que aconteceu com alemães ou italianos. Segundo tal tese, seria possível, em três gerações após um processo de miscigenação gradativo, produzir uma população de características brancas. É notório citar como exemplo o quadro de Modesto Brocos y Gomes, “A Redenção de Can”, em que uma avó negra agradece aos céus pela cor branca de sua neta, de mãe mulata e pai branco.
VII
Os autores de tendência psicologista afirmam que a alma humana contém uma disposição natural e particular que padroniza os comportamentos deixando ao direito um fundamento objetivo, psicológico, que possibilita distinguir o justo do injusto.
Hugo Krabbe, por exemplo, fala de uma certa “consciência jurídica”, segundo a qual o direito justo há de possuir duas características básicas: primeiro, não pode partir simplesmente da vontade, posto que assim repousaria sobre um subjetivismo; segundo, as normas jurídicas têm de ser congruentes com a “natureza espiritual” do homem.
Assim, para Krabbe, seria possível distinguir um direito de um não-direito desta forma: se a maioria segue uma regra, é porque ela não faz parte da vontade de um só indivíduo e, certamente, está presente na alma humana.
Roelof Kranenburg, por sua vez, parte também de um ideal de “consciência jurídica”, uma realidade cognoscível e inteligível, responsável por distribuir a cada indivíduo o que cabe a si – seria essa a norma suprema da “consciência” de que ele fala, função eterna do direito e base de qualquer norma jurídica
Hermann Isay lembra Katharina Sobota, ao afirmar que o juiz primeiro decide para depois buscar respaldo à decisão no ordenamento pré-existente. Assim, a fonte verdadeira do direito produzido pelo juiz é de fonte predominantemente emocional – muito embora haja a ressalva de que o emocional não é estritamente individual, posto que o próprio juiz absorve elementos sociais, faz parte da sociedade e compartilha, em maior ou menor grau, dos valores existentes.
VII
Enfim, vale citar algumas tendências como a juridicista e a fenomenologia, lembrando que elas ainda fazem parte do positivismo empírico.
Os juridicistas, como Schwering, afirmam ser possível descobrir as fontes do direito a partir de uma análise e da construção de uma História Natural do Direito. A partir dessa história, seria possível observar a evolução e o sentido da evolução da sdiversas instituições sociais, como a família, a soberania, a propriedade, a economia, etc.
Os fenomenologistas, que se desenvolveram em cima de Husserl, afirmam que a fim de se chegar à essência do objeto que se tem em estudo, é preciso despi-lo de seus caracteres circunstanciais. Assim, analisando-se as diversas instituições jurídicas e buscando nelas as características que a fazem, no final das contas, ser o que ela é, seria possível encontrar as fontes primárias do direito.
VIII
No final das contas, vê-se que toda a busca pelas fontes primárias ou naturais do direito são muito mais a busca pela legitimidade do poder estatal. Isto é, um respaldo maior, um porquê seguir as regras, uma resposta melhor ante o fato de que estamos todos submetidos a esse gigante formado por normas, códigos, leis, enfim.
Buscando a razão ou a origem do direito, o homem está, na verdade, perguntando-se: por que segui-lo? É muito fácil cair no direito natural, em concepções teológicas, na própria metafísica para explicar tal fato.
Ante o problema, enfim, da legitimidade, diz Antônio Carlos Wolkmer:
“Parece claro, por conseguinte, que o problema das fontes do Direito numa sociedade determinada e historicamente concreta não está mais na priorização de regras técnico-formais e na completude de ordenações teórico-abstratas, porém na dialética de uma práxis do cotidiano e na materialização normativa comprometida com a dignidade de um novo sujeito social”[12]
A resposta parece estar na consolidação e na identificação da figura desse novo sujeito social, num direito vivo, comunitário que “não se prende nem à legislação, nem à ciência do direito e tampouco à decisão judicial, mas às condições da vida cotidiana, cuja real eficácia apóia-se na ação de grupos associativos e organizações comunitárias”[13].
Nesse contexto, torna-se fundamental a mobilização social, a organização de grupos em torno de seus próprios interesses, que deixem de constituir “legalidade paralela”. É necessário, assim, novos mecanismos de legitimação e de eficácia social, construindo uma nova concepção de juridicidade baseada não em deus, na metafísica, na biologia, na cultura, na instituição, mas sim “a partir de interesses cotidianos concretos e necessidades históricas, internalizadas por sujeitos sociais que têm consciência, percepção, sentimento, desejo e frustrações”[14], um direito, por fim, vivo.
REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. As fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950. In ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional – sobre tolerância, dieritos humanos e outros fundamentos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2008.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002
BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR. Sociologia: sua bússola para um novo mundo. São Paulo: Thompson Learning, 2006
BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, 2001.
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. Ed. Alfa-Ômega.
A LEI
Segundo Hannah Arendt em As Origens do Totalitarismo, o grande acontecimento do século XIX foi a emancipação da burguesia capitalista, classe que cresceu dentro e junto de um Estado-Nação destinado a governar uma sociedade fatiada em segmentos econômicos e que se colocava além e acima desses segmentos. O imperialismo caracterizado pelo neocolonialismo e consubstanciado no expansionismo correspondeu ao crescimento da produção industrial, das transações comerciais e do próprio poder da burguesia. O que os imperialistas tinham por finalidade era, por fim, a expansão do poder político sem a criação de um corpo político.
Tal acontecimento teve como conseqüência a crescente instrumentalização do Estado, que, por fim, consolidou-se como ferramenta de dominação, repressão e meio propagador do terror utilizado pela burguesia para atingir seus objetivos maiores: eis a formação do Estado Capitalista, cuja lógica é a acumulação burguesa.
A lei, como constituinte fundamental e possibilitadora do exercício do poder, desempenhou um papel bastante importante na constituição do estado capitalista. Ao mesmo tempo em que o travestiu m um “estado de direito”, tornou-se a mídia pela qual o estado trouxe a si o monopólio da violência e do terror, o monopólio da guerra e da repressão. Não é à toa que os jovens americanos que participaram dos movimentos contra a guerra do Vietnã, nos idos da década de 60, contestavam o monopólio da guerra pelo Estado clamavam “this is not our war”.
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O papel da violência estatal na base do poder, segundo Nicos Poulantzas, tem sido constantemente subestimado. A violência é a mais flagrante demonstração de poder, e o poder estatal, legitimado, é a própria violência institucionalizada: “o Estado edita a regra, pronuncia a lei, e por aí instaura um primeiro campo de injunções, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicação e o objeto da violência. E mais, a lei organiza as leis de funcionamento da repressão física, designa e gradua as modalidades, enquadra os dispositivos que a exercem”[15].
Nicos relembra que as análises do papel da violência não podem reduzir-se às razões do consenso existente em torno dela, isto é, em torno da aceitação social que ela encontra. Tal análise incorre no erro de achar que a violência do poder moderno é de ordem ideológica, simbólica, de interiorização da repressão. Essa idéia, nascida na Escola de Frankfurt, é fruto de correntes jusfilosóficas que opõem a lei à violência, vêem na fantasia do Estado de Direito, de fato, a própria delimitação e restrição da coerção estatal. O consenso seria fruto do anseio das massas por uma ordenação, o que, segundo Poulantzas, personifica-se na figura de um pai – seja ele Deus, seja ele um ditador.
Ora, diz Poulantzas, se se estabeleceu um consenso, uma submissão, como se pode explicar a permanência da existência de lutas no seio social? Ele responde: porque há, antes e depois, lutas originárias da exploração que não se resolvem pelo consenso ou pelo Estado, muito pelo contrário.
A idéia de um Estado de Direito autodelimitador de sua violência é uma ilusão, assim como também o é achar que o domínio estatal se dá não mais através da violência física.
A materialidade das estruturas de poder do Estado jaz justamente na relação de classes em que a violência física é o próprio fundamento e a própria garantia do sistema capitalista. Há violência física maior do que a impetrada a um operário que, de fato, abdica da liberdade de dispor livremente de seu corpo, se não vendendo-o, alugando-o ao capital? Todo o sistema capitalista baseia-se justamente na dominação física, corporal, de um proletariado --que detém nada mais que sua força— pelos detentores do meio de produção – que, ao fim e ao cabo, terminam por deter não só as máquinas, mas os corpos.
É por isso que a violência física não pode ser relevada ou subestimada na análise de Nico Poulantzas, muito menos reduzida a uma violência simbólica, meramente ideológica.
Vale ressaltar, entretanto, que essa violência física nem sempre é exercida aberta e visivelmente. O fato de o Estado concentrar todo o poderio militar da sociedade sob a égide das Forças Armadas, justamente com o total desarmamento da esfera pública, só comprova seu monopólio das ferramentas de repressão social. Isso condição de existência do próprio capitalismo, posto que se assim não o fosse, haveria a guerra civil permanente. Aliás, o foco do conflito social mesmo deixa de ser a guerra civil, e passa a ser veiculado através de greves, de sindicatos, dos populares – contra os quais, sem dúvida nenhuma, a violência física é aberta e visível, exercida pelo Estado representante da burguesia.
A lei enquanto materialização da ideologia da classe dominante, da ideologia vencedora, adquiriu, no âmbito do Estado de Direito, um discurso altamente vago e impreciso, preenchido por lacunas e vazios, todos eles essenciais para esconder as tensões político-econômicas. Essa característica faz com que as classes dominadas, ao mesmo tempo em que têm na lei a designação do lugar a ocuparem, encontrem na mesma lei a sua exclusão. Esse aspecto é uma das razões do consentimento por parte dos dominados, já que a lei, mesmo não-factualmente, dá a eles a posse de direitos.
Ainda no âmbito do Estado de Direito, há o mito de que o estado é regulamentado pela lei. Nada mais falso. Primeiramente, sempre há certas práticas estatais que escapam à normatização, isto é, à sistematização e à ordem jurídica. Depois, o próprio sistema jurídico prevê e permite que o estado transgrida sua própria lei, desvie-se dela, altere-lhe o sentido ou ainda vá além dela. Isso é possível porque, além de dispositivos institucionalizados, há brechas calcadas justamente na vagueza e na esvaziamento semântico das leis. O Estado funciona, assim, segundo a lei e contra a lei, que, aqui, mais parece uma marionete manipulada segundo os interesses da elite dominante. Tal manipulação é que permite que coexistam, paradoxalmente, a legalidade e a ilegalidade, partes de ma mesma estrutura institucional.
Embora a lei seja um instrumento de dominação, a relação regulada por ela, no estado capitalista, entre a burguesia e o proletariado não pode ser vista como unilateral ou unidirecional. Diz-se isso no sentido de que o estado aceita pequenas mudanças em sua ordem, desde que isso não signifique uma inversão das estruturas de poder: a lei vai amortecer, suavizar, amenizar as crises políticas para que elas não resultem uma crise de Estado. Ou seja, o papel desempenhado pela lei depende do grau de tensão existente entre as classes, de forma que as classes dominadas podem, sim, construir barreiras ao poder da classe dominante.
Aliás, ressalta Poulantzas, foi assim que a lei moderna se constituiu, a partir do século XVII. Foi uma lei nascida da resistência das massas populares, que levou, no final das contas, à organização dos mecanismos e do exercício da violência.
Nico Poulantzas diz que o direito, por fim, é a expressão dos embates entre as classes; é o resultado de um cabo-de-guerra entre duas forças antagônicas, os dominantes e os dominados. Entretanto, não se deve ter uma visão estupidamente dualista desse embate, posto que o objetivo de um lado não é, de forma alguma, vencer o outro. Tampouco seria interessante a análise de uma sociedade em que imperasse só uma das forças, e não a outra. A graça é, justamente, tentar enxergar e explicar como se combinam os antagonismos, como duas forças aparentemente inconciliáveis coexistem, enfim, entender como são possíveis os – aparentes – paradoxos.
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Pois bem, uma forma interessante de ver a questão da lei, da dominação, da violência, é através do pensamento de Hannah Arendt.
Antes de qualquer coisa, é preciso dizer que a pensadora alemã divide a vita activa do homem em três atividades principais: o labor (referente aos processos biológicos e metabólicos do ser humano, conectados à sua própria sobrevivência), o trabalho (referente à capacidade humana de produzir objetos, isto é, criar um mundo essencialmente artificial que possibilita a sobrevivência da espécie, visivelmente diferente do mundo natural) e a ação (única das atividades que não necessita de mediação, ou seja, é exercida diretamente entre os homens. A condição da ação é a pluralidade, o fato de que homens, e não o Homem – como bem assinala Arendt --, habitam a Terra). A ação é o que possibilita qualquer atividade política, e qualquer atividade política está ligada à ação. Tal esfera é o que constitui o espaço público, a esfera da pólis, onde todos são iguais. O espaço público está em oposição ao espaço privado, como é o caso da família, centro do poder desmensurado, da violência e da mais profunda desigualdade.
A violência não pode, absolutamente, integrar o espaço público, referente à esfera da ação. Na pólis, a persuasão é a maneira pela qual se chega a consensos. Qualquer violência, no espaço público, é vista como pré-pólitica.
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Em primeiro lugar, para Arendt a lei é fruto do trabalho, ou seja, artificial, e só tem sentido através da ação humana. Não obstante, é a lei que garante a esfera pública e política, bem como delimita os conteúdos éticos do direto:
“Enquanto o poder é gerado quando as pessoas se reúnem e agem em
conjunto, e o espaço das aparências é a realidade onde se dá esse poder, pois a possibilidade de prometer e cumprir mantém os seres humanos juntos, ainda que fisicamente separados ou inativos diante da mentira. Já que tanto a lei quanto a promessa são fatores estabilizadores da ação, pode-se aqui ligar o direito à faculdade de prometer; é através do direito que o incessante fluxo de recém- chegados (the newborn) toma pé nas regras do jogo de promessas mútuas que compõem as fronteiras da cadeia de ações e reações humanas.”[16]
A legitimitadade da lei vem da máxima pacta sunt servanda. Nos regimes totalitários, por sua vez, não teriam legalidade por deduzirem sua legitimidade de uma legalidade de viés naturalista.
Nesse ponto, talvez seja possível fazer uma conexão com Poulantzas. O que caracteriza um estado totalitário e mesmo possibilita a origem do totalitarismo não é um Estado forte por si só, ou sua arbitrariedade, ou a dominação de uma elite econômica exploradora, mas sim a estrutura sobre a qual ele se formou: a burocratização.
O estado é totalitário não porque defende esses ou aqueles conteúdos éticos, mas porque baseia-se na alienação, na massificação, na individualização, na hierarquização, enfim, processos que eliminam a possibilidade da existência da esfera da ação no sentido arendtiano.
Dessa maneira, é possível encaixar o estado capitalista, de que fala Nicos Poulantzas, em certos aspectos de um estado totalitário. Embora dê outro enfoque a esses aspectos em seu texto, é possível apreender, em diversos momentos, a burocratização por que passou o estado capitalista, o processo de individualização dos homens e sua atomização, a hierarquização das estruturas de poder, na própria racionalização das ações, inerente ao espírito capitalista. Alguns exemplos:
“Essa cossubstancialidade repousa na materialidade institucional comum decorrente da divisão social do trabalho que seus aparelhos encarnam...”[17] (burocratização, racionalização)
“Os mecanismos de organização do consentimento instalam-se nos postos avançados do poder: é o reino da lei capitalista que designa este lugar aos mecanismos de consentimento, inclusive sob a forma de inculcação ideológica, na exata medida em que encobre a monopolização da força física pelo Estado” [18](alienação, burocratização)
“A formalidade e a abstração da lei estão em relação primeira com os fracionamentos reais do corpo social na divisão social do trabalho, com a individualização dos agentes em andamento no processo de trabalho capitalista (...). Essa lei transforma os indivíduos em sujeitos-pessoas jurídico-políticos ao representar a unidade como povo-nação. Ela consagra e participa também em sua instauração, nas fragmentações diferenciadas doas agentes...”[19] (individualização, atomização, massificação)
“A lei nisso se empenha, contribuindo para instaurar e sancionar a nova grande Diferença: a individualização. Aliás, o direito moderno trabalha para essa individualização seja paralelamente (...), seja encobrindo-as e nelas se moldando” [20](individualização, massificação)
“ ...se pode igualmente ver na relação da lei e da sistematização jurídica com a especialização dos aparelhos de Estado, relação que se manifesta na emergência do corpo de juristas especializados” [21] (burocratização, hierarquização)
“A sistematização axiomática do direito como quadro de coesão formal recobre uma função estratégica: o capitalismo apresenta uma reprodução ampliada”[22] (alienação decorrente da burocratização)
Talvez a grande crítica que possa ser feita ao estado capitalista seja não ao capitalismo em si – embora ele tenha ajudado na formação e na estruturação desse mesmo estado através, por exemplo, da consagração da racionalização das relações não só econômicas, mas pessoais, políticas, artísticas, etc. Talvez o grande problema do estado em que vivemos hoje não seja a exploração do homem pelo homem, por si só, mas a princípio e acima de tudo, a destruição do espaço público, da ação e da política.
No momento em que o estado se burocratiza, a sociedade é engolida por uma instituição gigantesca, que leva necessariamente à alienação. A individualização dos homens – lembremos que o individualismo é um dos maiores valores dentro do capitalismo--, bem como sua atomização na sociedade – que se refere mesmo a um olhar homogêneo sobre todos os homens— acabam com qualquer possibilidade da ação segundo Arendt, já que acabam com a interação entre os homens e com a pluralidade. O direito, que tem como condicionante o fato de o homem querer ter atenção na esfera pública, bem como considerar seu semelhante como digno da mesma atenção, fica visivelmente baqueado – o que levaria, então, à sua instrumentalização, como bem disse João Maurício Adeodato:
“Esse ‘desaparecimento da esfera pública’ e essa ‘ascensão do social’, que Hannah Arendt deplora, parecem ser reflexos de uma complexidade social cada vez maior no mundo contemporâneo. O preço que o direito moderno paga é sua “instrumentalização”, o que, no jargão da autora, insere-o na esfera da produção de objetos – work – e transforma-o até em bem de consumo – esfera do labor. A formalização, a procedimentalização e o abandono do conteúdo ético da justiça são estratégias bem sucedidas nesse processo de auto-referência do direito. Isso porque, na modernidade, desaparecem as bases axiológicas comuns, daí o problema da legitimidade ter se tornado crucial”[23]
Os poder da burocracia é tão intenso que Hannah Arendt chegou mesmo a colocá-lo entre formas de governo:
“Hoje devemos acrescentar a mais nova e talvez a mais formidável forma desse domínio: a burocracia ou o domínio de um intrincado sistema de órgãos no qual homem algum pode ser tido como responsável, e que poderia ser chamado com muita propriedade o domínio de Ninguém. Se, de acordo com o pensamento político, identificarmos a tirania como um tipo de governo que não responde por seus próprios atos, o domínio de Ninguém é claramente o mais tirânico de todos, uma vez que não existe alguém a quem se possa solicitar que preste conta por aquilo que está sendo feito. E esse estado de coisas tornando impossível a localização da responsabilidade e a identificação do inimigo, que figura entre as mais; potentes causas da inquietação rebelde que reina em todo o mundo, de sua natureza caótica, e de sua perigosa tendência a descontrolar-se.” [24]
O pensamento de Hannah Arendt oferece um viés interessantíssimo dos problemas modernos da humanidade. Através da sua “vita activa”, da divisão entre labor, work and action, das burocracias, da destruição da esfera pública é possível compreender as crises por que passamos, nos mais diversos âmbitos da sociedade – do direito à arte.
REFERÊNCIAS
POULANTZAS, Nicos. A Lei in O Estado, O Poder, O Socialismo. Editora Graal Ltda.
ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt.
no link: http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/180/139
ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.
ARENDT, Hannah. Da Violência. 1970. Trad. Maria Claudia Drummond.
[1] WOLKMER, página 153.
[2] Vide ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002. Capítulo 10, página 191.
[3] Vide BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR. Sociologia: sua bússola para um novo mundo. São Paulo: Thompson Learning, 2006. Capítulo 5, Páginas 147-150
[4] BOBBIO, 2001, página 28.
[5] Ibidem
[6] BOBBIO, 2001, página 29.
[7] Ibidem
[8] ADEODATO, 2002, página 64.
[9] BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR, 2006. Páginas 75-78.
[10] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: Lei e Obediência no Pensamento de Hannah Arendt. Página 2.
[11] NIETZSCHE, Friedrich. O Crepúsculo dos Ídolos – ou a Filosofia a Golpes de Martelo. São Paulo: editora hemus, 1976. Páginas 18 e 19.
[12] WOLKMER, Carlos Alberto. Pluralismo Jurídico. Editora Alfa-Ômega. Capítulo 3, “As fontes de Produção da nova Cultura Jurídica”.
[13] Ibidem
[14] Ibidem, página 157.
[15] POULANTZAS, página 64.
[16] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. página 6.
[17] POULANTZAS, página 69.
[18] Ibidem, páginas 70-71
[19] Ibidem, página 75
[20] Ibidem, página 76
[21] Ibidem, página 79
[22] Ibidem, página 80
[23] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. páginas 20-21.
[24] ARENDT, Hannah. Da Violência, 1970. página 16.
O debate acerca das Fontes do Direito é antigo e mesmo desenvolveu-se juntamente aos processos históricos do ocidente. Essa discussão enfoca, basicamente, quais seriam os motivos primeiros do direito, isso é, quais seriam suas fontes materiais, a matéria-prima a partir da qual os sistemas de normas, as estruturas jurídicas e as instituições do direito se fizeram.
A resposta dada a essa pergunta varia de acordo com cada época, cada período histórico, cada relação de poderes que se estabelecia então. Procurar uma resposta única e universal para tal questão é insistir numa redução do tema e cair na infelicidade de estar fadado à superação pela história – a não ser que se adote um viés positivista que, aqui, não interessa, por deixar o problema das fontes materiais de lado.
Entretanto, embora as repostas mudem, invariavelmente, todos que têm, ao longo dos séculos, se preocupado com a teoria das fontes compartilham pelo menos um aspecto: crêem que “os centros geradores do direito não se reduzem, de forma alguma, às instituições e aos órgãos representativos do monopólio do Estado”[1]. Assim sendo, a “juridicidade” ultrapassa os limites do que é o direito legitimado pelo Estado. As raízes do direito fixam-se não nas leis, nos tribunais, nas constituições, e sim num princípio superior ao que está dogmatizado e positivado. Esse “princípio” é o que muda de acordo com as doutrinas e com os momentos históricos.
II
Os que teóricos que enxergavam as fontes do direito por um viés sociológico-católico, viam seus fundamentos na vontade da divindade. É uma concepção que casa bem com a Baixa Idade Médica, com São Tomás de Aquino e com a escolástica, enfim, com a fase do jusnaturalismo teológico[2]: direito imutável, estabelecido por deus, tendo a Igreja Católica como o elo de ligação entre a lex naturalis –inspirada por deus -- e a lex humana – o direito positivo--, enquanto o direito divino por essência, a lex aeterna, permanecia inatingível. A Igreja punha-se, nesse processo, como elemento cognoscente das “emanações divinas” e pressuposto gnoseológico do Direito, através da revelação. Cabia unicamente às autoridades clericais interpretar e traduzir aos homens o conteúdo da palavra de deus, gerando, assim, um conhecimento mais digno de crédito, por ter sido inspirado pela razão divina. Jean Dabin é um autor que se encaixa muito bem nesse perfil.
Na mesma linha sóciológico-católica está Georges Ripert. Segundo ele, o fato de o Direito destinar-se a uma sociedade de moral cristã faria do arcabouço ideológico da Igreja a fonte do direito melhor e mais consistente. Ripert diz também que há inúmeras regras que não poderiam buscar respaldo em outra área senão na própria religião, como o vínculo matrimonial.
Nesse ponto, ele visivelmente incorre em erro, já que é possível, sim, encontrar razões culturais, históricas, econômicas – até mesmo biológicas – para todas as gamas de regras, leis e normas, as quais explicam a configuração do casamento, das famílias, dos laços familiares e até mesmo das emoções[3]. Toda moral é fruto de um contexto social.
Soma-se a essa crítica, ainda, a grande variação do próprio conteúdo ideológico defendido pela Igreja Católica ao longo da história. Além disso, se os fundamentos do direito já estivessem sido fixados por deus, não haveria propósito maior na discussão da teoria das fontes que as meras conclusões e a elaboração dos dogmas.
Também houve tentativas, por parte de Jean Delos e Georges Rénard, de unir a Sociologia à doutrina católica, através da teoria das instituições, afastando-se do precursor dessa idéia, Maurice Hauriou. Hauriou via a instituição como um pólo de agregação social o qual funcionava tanto objetiva quanto subjetivamente. Unindo a essa idéia o tomismo, como o fez o próprio sociólogo francês, a essência da instituição seria o desempenho de um bem comum – que, segundo Tomás de Aquino era a finalidade da sociedade e a idéia maior que um grupo poderia conceber, superior aos próprios indivíduos constituintes do grupo, advinda de deus. Por visar ao bem comum, idéia divida, o direito enquanto instituição ganharia uma significância superior, ela mesma seria sua fonte primária.
Obviamente, o grande problema dessa teoria da instituição é que, pelo menos até hoje, ninguém conseguiu ainda interpretar, satisfatoriamente e sem ser contradito, a Vontade de Deus. Sendo assim, há uma pluralidade infinita de “bens comuns” e de conteúdos para o direito visto sob tal ótica. Como decidir qual o melhor?
Outro que também pensou no direito como instituição, porém, ao contrário de Hauriou, afastando-se das concepções católicas, foi o italiano Santi Romano. O principal objetivo de Romano foi mostrar “a insuficiência e os equívocos do direito como norma”[4] e contrapor “à concepção do direito como norma, a concepção do direito como instituição”[5]. É bastante interessante como ele desenvolve um conceito de direito já envolvido com seu papel de instituição. Para Santi, tal conceito conteria três elementos: 1. A sociedade, pois o que acontece somente intrasubjetivamente, ou seja, na esfera puramente individual, não é direito. Santi usa as duas máximas “ubi societas, ibi ius” e “ubi ius, ibi societas”; 2. A ordem social, como sendo a finalidade do direito. O arbítrio puro e a força são formas não ordenadas, ao mesmo tempo que “cada manifestação social, somente pelo fato de ser social, é ordenada pelo menos em relação aos cidadãos”[6]; 3. A organização, elemento que expande o leque de normas de que se serve o direito. O direito não exclui as normas da ordem social, mas serve-se delas, ultrapassando-as e superando-as. Antes de uma norma ser de direito, é “organização, estrutura, situação da mesma sociedade em que se desenvolve”[7].
Juntando-se os três elementos, tem-se a instituição segundo Santi Romano: é a sociedade ordenada e organizada. É importante notar como apenas o terceiro elemento, a organização, é que satisfaz a condição do direito. Então, segundo o italiano, qualquer grupo social com organização, isto é, que passasse de uma fase inorgânica para uma orgânica, ou seja, sofresse o processo de institucionalização, é capaz de exprimir um direito próprio – e isso vale tanto para o direito estatal quanto para o direito de um grupo de traficantes.
Santi Romano, afinal das contas, torna-se um levante contra as teorias estatalistas, que identificavam o âmbito do direito com o do Estado, concepção esta fruto do surgimento do absolutismo e do Estado Moderno, construído sobre o mundo feudal.
Por fim, pode-se dizer que as doutrinas institucionalistas carregam em sua essência essa tentativa de resistir à hipertrofia do Estado, pondo a organização social como questão fundamental do direito. Há, assim, várias correntes dentro do institucionalismo, que surgiram sob várias formas. Georges Renard revaloriza as teorias jurídicas da tradição cristã. Já Proudhon é influenciado pelas correntes socialistas libertárias. Georges Gurvitch se aproveita do sindicalismo. Maurice Hauriou converte o institucionalismo em teoria jurídica, na França. Na Itália, o fazem Santi Romano e Guido Fassò.
III
Entretanto, é possível escapar de concepções sociológicas, católicas, institucionalistas acerca da teoria das fontes do direito. É possível, por exemplo, servir-se da metafísica para buscar as razões primeiras do fato jurídico.
A quase totalidade das concepções metafísicas surgidas após o neokantismo encontra-se sob o signo do idealismo. Geralmente divide-se o movimento do idealismo alemão em três partes, deixando de lado os românticos, de acordo com seus expoentes: em primeiro lugar, Fichte, depois Schelling e, por fim, Hegel. Fichte pretende ser o fiel seguidor de Kant e chega mesmo a notar infidelidades na obra do mestre ao método crítico. Schelling tenta ir além do idealismo subjetivo de Fichte, o qual se baseava no conceito do “eu”, transferindo mais importância ao próprio objeto e defendendo a indistinção entre sujeito e objeto: “o ser absoluto que fundamenta o conhecimento é originariamente indistinto e as noções de sujeito e objeto são derivadas, posteriores ontologicamente”[8].
É nesse cenário que surge Hegel, o qual busca o absoluto não pela tentativa de superação de problemas levantados por Kant – como fizeram Fichte e Schelling – e sugerindo não uma identificação entre sujeito e objeto – como fez Schelling --, mas sim uma síntese entre os dois, num processo que culminaria com o “espírito absoluto”, a unidade que daria sentido ao mundo e eliminaria o abismo entre eu e não-eu.
Tomando por base a equação de Fichte (sujeito = pensamento pensante e objeto = pensamento pensado), Hegel termina por afirmar que o estudo do espírito humano é o mesmo que o estudo da realidade, do universo, onde se confundiriam lógica e metafísica. Daí seu famoso axioma: o que real é racional e o racional é real.
Assim, segundo Hegel, pode-se enxergar o direito da seguinte forma: há uma oposição entre a consciência individual e entre a vida coletiva, entre espírito subjetivo e espírito objetivo, entre eu e não-eu. Enfim, uma oposição que culmina na eterna tensão entre o indivíduo e a sociedade. Assim como a síntese entre sujeito e objeto culmina no espírito absoluto e elimina o abismo entre eu e não-eu, o próprio Estado seria esse espírito, o resultante da síntese da eterna tensão entre a consciência individual e a vida coletiva. O Estado seria, então, uma realidade superior, em que qualquer conflito é resolvido e em que o espírito subjetivo de liberdade poderia se concretizar objetivamente. A fonte primária do direito, então, seriam as tentativas de transpor o abismo entre a vida coletiva e a consciência individual, de síntese entre a objetividade, personificada pelo Estado, e a subjetividade.
Na Sociologia, o abismo descrito por Hegel existente entre o eu e o não eu, entre a consciência individual e entre a coletividade, entre o indivíduo e a sociedade é transposto através da socialização. Ela consiste no processo através do qual as pessoas aprendem a sua cultura, por meio da adoção e do abandono de uma série de papéis que a comunidade espera exercerem seus integrantes. A socialização foi tema recorrente de nomes como Freud, Mead, Piaget e Vygotsky, mas é particularmente interessante observar como já na Grécia antiga tomou-se consciência – de uma maneira bastante peculiar-- da idéia e das funções dos “papéis sociais” . Vide a escola dos cínicos, fundada por Diógenes durante o período Helenístico, quando o mundo Grego já estava em franca decadência. Carregados de pessimismo e de críticas à vida social, ao modelo da civilização – talvez decorrentes já da frustração que pairava na Grécia por conta da dominação macedônica --, os cínicos foram talvez os que melhor tomaram consciência da artificialidade das convenções e dos papéis sociais. Diógenes, por exemplo, chegava ao teatro quando as peças acabavam. Quando perguntado o porquê de seu atraso, dizia que o verdadeiro teatro começava agora, na sociedade.
De uma forma ou de outra, a Sociologia contribui para tornar a filosofia hegeliana e sua idéia de oposição entre indivíduo e sociedade mais próximas da realidade concreta, de exemplos práticos.
Outro metafísico, Max Ernst Mayer, parte de seu conceito de “cultura” que seria a expressão da “idéia de humanidade”. Isto é, os valores culturais, que dão sentido ao mundo, são a exteriorização da “essência de humanidade”, completamente espiritual. Além disso, o direito positivo seria o único âmbito no qual o ideal jurídico – que por sua vez é fruto do ideal de cultura – poderia realizar-se como a concretização da “idéia de humanidade”, já que a idéia por si mesma não seria suficiente para criar: ela precisa, antes, transformar-se em ideal.
Claro, não se pode negar a importância da cultura como centro produtor de normas e reguladora social. Os valores culturais, segundo Mayer, são como duas faces de uma mesma moeda: eles tanto criam as normas culturais, dentre as quais delimitar-se-ia o direito, quanto são crias da própria cultura. Assim, fica clara na teoria dele a “dupla face da cultura”, de que fala a Sociologia. Num sentido mais amplo, ao mesmo tempo em que o homem cria elementos de cultura para lidar com os problemas do cotidiano, expressando suas necessidades e anseios, a própria criação desses elementos está condicionada a uma cultura já estabelecida e pré-existente a essas necessidades. Assim, a cultura e os valores culturais podem funcionar como ferramenta de exercício da liberdade humana – mas também como ferramenta de coerção.
Segundo os sociólogos[9], os homens construíram kits culturais de sobrevivência extremamente complexos e flexíveis que possibilitaram: 1. tanto a criação quanto a transmissão de idéias, transformada na ferramenta da abstração; 2. o desenvolvimento de uma vida social, transformada na ferramenta da cooperação; 3. a capacidade de utilizar e elaborar ferramentas, transformada na ferramenta da produção. Juntas, essas três ferramentas componentes do kit cultural fizeram surgir várias atividades humanas.
Dentre elas, estaria o próprio direito, em que “valores, ou idéias compartilhadas sobre o que é certo ou errado, são incorporados em um código legal, ou normas que definem o que é o comportamento ilegal e quais são as punições para aqueles que infringem a lei”. Embora seja uma explicação simplista sobre as origens do direito, ela é válida por ressaltar, como diz Mayer, além da idéia do direito como fenômeno cultural, o fato de as normas específicas, as leis, variarem segundo cada sociedade e suas idiossincrasias decorrentes dos singulares desenvolvimentos culturais.
Ainda no campo da Sociologia e circunscrevendo o âmbito da cultura trazido à tona por Mayer, é importante perceber como o comportamento humano é condicionado pelos mecanismos de punição e recompensa. Isto é, as pessoas geralmente são recompensadas socialmente quando cumprem as diretrizes da cultura, e punidas quando se recusam a fazê-lo. Assim, a cultura funciona como um sistema de controle social, ao qual pertence o direito, as tradições, os tabus, entre outros.
Sauer é um outro metafísico que se aproveitou simultaneamente de Hegel, Fichte e Leibniz para conceber sua própria teoria acerca das razões do direito. Em Sauer, as mônadas de Leibniz transformam-se em mônadas de valor, a menor unidade axiológica possível, que perpassaria todo o cosmos. Esses “átomos éticos” (“átomo” segundo a concepção de Dalton, claro) seriam os constituintes de uma cultura que desempenha, qual em Fichte, um papel de organização social no sentido da segurança do Estado. O Estado, por sua vez, tem a conotação hegeliana de “poder constituído”, ou seja, carrega a aura de uma realidade superior em que os conflitos humanos podem ser resolvidos.
Julius Binder, dualista, diz que, paralelamente ao mundo da natureza, a o mundo da cultura. Ele diz que na natureza não existem valores, morais ou juízos. Também não há tempo, justiça, verdade ou noções de grandeza. Essas são todas acepções que surgem pelo homem e segundo o homem, ou seja, constituem um mundo que é produto da ação humana. Note-se que essa diferenciação foi uma das primeiras da filosofia, já presente, mesmo que incipientemente, em Protágoras quando ele afirma que o homem se toma como medida de todas as coisas. Nesse mundo da cultura, reinam as idéias, que por sua vez têm duplo caráter: são constitutivas, porque dão um significado à realidade, e também regulativas, porque são elas que determinam para qual porção dessa realidade uma norma é válida. Dessa forma, a norma, por si só, não é expressão do direito. Esta seria, sim, a idéia da norma.
Dando tanta importância às idéias, Binder acaba logicamente por afirmar que o sentido de uma comunidade está não só na existência das relações entre os indivíduos, mas no próprio pensamento, na própria consciência, na própria subjetividade de cada um. Os caráteres coletivo e individual, dessa forma, coexistem quase que simbioticamente: um não tem sentido sem o outro. Portanto, o direito não teria sentido sem a existência de uma coletividade.
IV
Ao lado desses filósofos do direito abertamente metafísicos, que buscam os fundamentos do fenômeno jurídico, por exemplo, na idéia de cultura, há os metafísicos disfarçados, ou camuflados, que o são por buscarem embasamentos empíricos para suas teorias mas que terminaram por ser, no fundo, metafísicos, já que a empiria fica renegada a segundo plano.
Dentre os camuflados, está François Gény, que desenvolveu uma teoria das fontes baseada na vontade. A lei é reflexo da vontade humana, a qual muitas vezes não é lógica – daí viriam as lacunas, incongruências e disparidades existentes no ordenamento legal. O direito seria construído por dois campos: o dado, fontes primárias, que direcionam as tensões sociais; e o construído, que adquire um caráter secundário, constituindo a técnica e a ciência para a organização dos dados, ou seja, possibilitando os meios para a realização do direito.
Pois bem, os dados, fontes materiais, seriam: reais ou naturais (referentes às circunstâncias dos indivíduos), históricos (referentes às suas delimitações no espaço e no tempo), racionais (referentes aos princípios inferidos pela razão) e ideais (referentes a aspirações futuras, a ideais, como a justiça, o bem e a verdade).
Além de Gény, outro metafísico disfarçado é Georges Gurvithc. Segundo ele, a fonte primária do direito seria função social inerente a ele. Social, na teorização de Gurvitch constrói-se em cima da idéia de integração. O direito é fruto da natureza social do ser humano.
V
Por fim, podem-se listar os autores de inspiração científica, que hora abrigam-se sob o manto do positivismo racionalista, ora sob o positivismo empírico, estes apresentando tendências historicistas, sociologistas, biologistas, psicologistas, juridicistas, entre outras.
Positivistas racionalistas, como Stammler e Friedrich Darmstaedtr, são assim chamados porque partem dos pressupostos de que, primeiro, a natureza humana é racional e, segundo, de que essa natureza é a própria fonte do direito.
Darmstaedtr acredita que cada relação social contém, no mínimo em potência, uma norma jurídica. Essa norma é o que possibilita o equilíbrio social – e o direito é, assim, esse equilíbrio. A norma, segundo o autor, é a racionalização da relação intersubjetiva. A lei tem caráter secundário, sendo posterior à racionalização. Observe-se como, nesse contexto, o legislador perde a relevância que possuía anteriormente, herdada de uma tradição exegética: ele não cria o direito. Quando muito, reconhece-o e promulga-o.
Stammler tem como pressuposto ou condição o fato de que, numa sociedade, cada indivíduo tenha interesse em ser levado em conta, desde que também considere os demais de modo idêntico. Pressuposto esse que, por sinal, também se encontra em Hannah Arendt: o princípio de levar em consideração o próximo, respeitá-lo, é um dos limites antropológicos que definem o conteúdo ético do direito positivo[10].
Enfim, segundo Stammler, impera na sociedade um dever ser que a compele para um objetivo comum e se traduz no ideal de cooperação entre seus membros – isso constitui a justiça na doutrina do autor. A finalidade do direito seria, então, a juridicidade realizada através do ideal coletivo. A crítica feita a Stammler é, claro, o fato de não haver um ideal universalmente válido, no sentido do dever ser, de justiça – e, se há, o homem pelo menos ainda não conseguiu descobri-lo ou manuseá-lo.
Os historicistas, por sua vez, surgiram num meio essencialmente empiristas, tentando assim dar ao direito um status científico. A fonte do direito, assim, seria o processo histórico pelo qual ele próprio se constrói, organicamente. Tal tendência começou com Savigny, sendo desenvolvida por Puchta e Beseler, entre outros. Embora defenda a observação e o método empírico com a intenção de eliminar qualquer vestígio transcendental e metafísico do campo do direito, dentro da doutrina historicista há certos aspectos como “alma coletiva” e “espírito do povo” que para tais autores poderiam ser observados objetivamente. Entretanto, são fundamentações cuja sustentação se torna bastante difícil no campo estrito da ciência.
A tendência sociologista pode ser subdividida em três correntes, representadas por seu autor de maior relevo: Marx, Durkheim e Ehrlich. Para os marxistas, o homem estava condicionado pela posição em que ocupava na sociedade. O direito, a política, a cultura e outras instituições eram superestruturas fruto da infraestrutura econômica, baseada na luta de classes. O direito era a legitimação do poder da classe dominante, detentora dos meios de produção.
Segundo esse viés marxista, a sociedade evoluía de acordo com a economia, tendo passado por diversos modos de produção que caracterizavam os estágios de desenvolvimento da humanidade. Chegando ao modo de produção capitalista, tornou-se possível a crescente polarização da sociedade, caracterizada por duas classes antagônicas: burgueses, detentores de capital, e proletários, detentores apenas de sua força de trabalho. Por causa dessa contradição insustentável, a raça humana caminhava, enfim, para a última das lutas entre classes, a revolução do proletariado, através da qual se alcançaria, numa escatologia, o comunismo – fim da propriedade, das classes e das desigualdades.
Marx foi, com razão, bastante criticado.
Max Weber, por exemplo, mostrou como, ao contrário do que dizia Karl Marx, crescia na sociedade um segmento intermediário, uma classe média, especializada na prestação de serviços, isto é, ocupada do terceiro setor da economia. A classe média fugia à dicotomia entre burgueses e proletários, pois embora ela, assim como os operários, vendesse sua força de trabalho, esta era suficientemente valorizada para que não caíssem na miséria e fossem muito mais a favor da manutenção de seu status e de seus pequenos privilégios em relação a maioria da população que a favor da revolução.
Weber ainda acrescenta que a luta de classes não é o único “motor da história” . Em “A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo”, ele mostra como a religião poderia ser decisiva nos processos de mudança histórica, como também a política o poderia ser. Ele também achava que a principal característica da modernidade parecia ser não a luta de classes, a exploração dos trabalhadores braçais ou a sociedade de classes, mas sim a racionalização.
Weber, nesse ponto, estava mais que certo. Como é comprovado mais tarde, a sociedade, as relações humanas, as coisas produzidas pelos homens tornaram-se cada vez mais intensamente regidas pela razão, isto é, baseadas numa idéia de custo/benefício. Como Adorno e Horkheimer mostram algum tempo depois, até as artes sofrem com isso: cria-se o termo “indústria cultural”, tão familiar aos ouvidos contemporâneos, que carrega em si um paradoxo quase nunca levado em consideração no cotidiano.
Às críticas weberianas, pode-se também acrescentar uma última. Marx não previu como os avanços tecnológicos poderiam melhorar a vida do operário e tornar menos árduo o trabalho nas fábricas. Além disso, os trabalhadores foram capazes de se organizar não necessariamente para fazer a revolução, mas sim formar sindicatos e lobbys a fim de exigir os direitos trabalhistas, hoje reconhecidos e positivados.
Já Émile Durkheim, pai do sociologismo francês, teve ao seu lado Duguit e Lambert – mais dedicados ao direito que ele. Para essa corrente do sociologismo, o direito tem por fonte as condições sociais nas quais vivem os homens, as quais são condicionantes das relações estabelecidas na comunidade. Esses fatos seriam necessidades e anseios compartilhados, o intercâmbio de serviços, os talentos individuais, enfim, a solidariedade compartilhada entre as pessoas, necessária para a própria existência da sociedade. Cabe ressaltar que, para eles, a única diferença entre a moral e o direito é que este seria seguido mais atenciosamente e por um maior número de indivíduos.
Tal concepção é conhecida, em Sociologia, por Funcionalismo. Eles dão mais relevo às macroestruturas sociais, que são padrões de relações sociais que estão fora e acima das relações pessoais intersubjetivas. As estruturas sociais são padrões estáveis dessas relações, baseados fundamentalmente nos valores compartilhados, responsáveis por manter a função – daí o nome Funcionalismo – desempenhada pela sociedade, que é, justamente, manter o equilíbrio social. O grau de solidariedade compartilhado pelos indivíduos, por exemplo, pode afetar esse equilíbrio.
O que é importante ver no funcionalismo francês ou clássico é que ele sugere a manutenção e o restabelecimento do equilíbrio social como a melhor maneira de lidar com os problemas da sociedade – característica que, no final das contas, deixa em seus autores um ar incontestavelmente reacionário.
A terceira corrente sociologista ficou conhecida como “a escola alemã do ‘direito livre’”. O principal ponto, aqui, é afirmação de seus atores de que o direito estatal, reconhecido e legitimado, é apenas um dos inúmeros direitos existentes na sociedade. Nesse sentido, todo direito é positivo.
É uma idéia que, claramente, quebra com um dos pressupostos do estabelecimento do direito positivo moderno, qual seja o monopólio de produção do direito por parte do Estado. Para esses autores, é papel da sociologia jurídica avaliar e analisar as outras fontes de produção de direito, a fim de criticar e modelar o direito estatal.
VI
Ainda no campo do positivismo empírico, há de se destacar a corrente biologista, a qual, como o nome sugere, defende o papel decisivo da biologia na construção do direito.
Veja-se o exemplo de Helmut Nicolai, segundo o qual o direito é congênito, um fato biológico – assim como a moral ou a coletividade. Cada raça, por ter cargas genéticas diferentes, teria também um direito próprio, reflexo de seu genoma. O principal objetivo do direito é a pureza racial: as misturas inter-raciais são antinaturais e penosas. Cabe ao próprio direito, também, estabelecer normas que assegurem tal pureza e guardar a sociedade de tudo que não for puro e pré-determinado por sua biologia.
Nicolai lembra, de imediato, Gobinou, sociólogo que, em visita ao Brasil durante o governo de Dom Pedro II, afirmou ao imperador que o país estava fadado à extinção em 270 anos, por conta da mestiçagem. É possível evocar, também, Cesare Lombroso, o italiano fundador da antropologia criminal, que acreditava ser possível apreender tendências criminosas ou de decadência de uma raça a partir de suas características físicas.
Chega a ser patético, ao ler “O Crepúsculo dos Ídolos”, de Nietzsche, ver como ele usa características físicas de Sócrates para desqualificá-lo e mostrá-lo como incontestavelmente decadente:
“Sócrates pertencia, por sua origem, ao populacho. Sabe-se, percebe-se que era feio. A feiúra, objeção em si era quase uma refutação entre os gregos. E, em suma, era grego Sócrates? A feiúra é, muitas vezes, sinal duma evolução entravada, pelo cruzamento, ou então o sinal duma evolução descendente. Os antropólogos que se dedicam à criminologia nos dizem que o tipo criminoso é feio; monstrum in fronte, monstrum in animo. E o criminoso é um decadente. Sócrates era um tipo criminoso? Pelo menos não parece contradizê-lo aquele famoso juízo fisionômico que chocou todos os amigos de Sócrates. De passagem por Atenas, um estrangeiro fisionomista disse frontalmente a Sócrates que ele era um monstro que ocultava todos os vícios e maus desejos. Sócrates respondeu simplesmente: ‘conheces-me, meu senhor.’”[11]
No Brasil, concepções como essa ajudaram, principalmente no século XIX, a criar a “tese do branqueamento”. Para salvar a nação do fim apocalíptico previsto por Gobineau, o governo brasileiro incentivou a imigração de populações brancas européias, chegando mesmo a estabelecer cotas para os estrangeiros de acordo com sua etnia, processo em que japoneses, por exemplo, tiveram a entrada no país dificultada, ao contrário do que aconteceu com alemães ou italianos. Segundo tal tese, seria possível, em três gerações após um processo de miscigenação gradativo, produzir uma população de características brancas. É notório citar como exemplo o quadro de Modesto Brocos y Gomes, “A Redenção de Can”, em que uma avó negra agradece aos céus pela cor branca de sua neta, de mãe mulata e pai branco.
VII
Os autores de tendência psicologista afirmam que a alma humana contém uma disposição natural e particular que padroniza os comportamentos deixando ao direito um fundamento objetivo, psicológico, que possibilita distinguir o justo do injusto.
Hugo Krabbe, por exemplo, fala de uma certa “consciência jurídica”, segundo a qual o direito justo há de possuir duas características básicas: primeiro, não pode partir simplesmente da vontade, posto que assim repousaria sobre um subjetivismo; segundo, as normas jurídicas têm de ser congruentes com a “natureza espiritual” do homem.
Assim, para Krabbe, seria possível distinguir um direito de um não-direito desta forma: se a maioria segue uma regra, é porque ela não faz parte da vontade de um só indivíduo e, certamente, está presente na alma humana.
Roelof Kranenburg, por sua vez, parte também de um ideal de “consciência jurídica”, uma realidade cognoscível e inteligível, responsável por distribuir a cada indivíduo o que cabe a si – seria essa a norma suprema da “consciência” de que ele fala, função eterna do direito e base de qualquer norma jurídica
Hermann Isay lembra Katharina Sobota, ao afirmar que o juiz primeiro decide para depois buscar respaldo à decisão no ordenamento pré-existente. Assim, a fonte verdadeira do direito produzido pelo juiz é de fonte predominantemente emocional – muito embora haja a ressalva de que o emocional não é estritamente individual, posto que o próprio juiz absorve elementos sociais, faz parte da sociedade e compartilha, em maior ou menor grau, dos valores existentes.
VII
Enfim, vale citar algumas tendências como a juridicista e a fenomenologia, lembrando que elas ainda fazem parte do positivismo empírico.
Os juridicistas, como Schwering, afirmam ser possível descobrir as fontes do direito a partir de uma análise e da construção de uma História Natural do Direito. A partir dessa história, seria possível observar a evolução e o sentido da evolução da sdiversas instituições sociais, como a família, a soberania, a propriedade, a economia, etc.
Os fenomenologistas, que se desenvolveram em cima de Husserl, afirmam que a fim de se chegar à essência do objeto que se tem em estudo, é preciso despi-lo de seus caracteres circunstanciais. Assim, analisando-se as diversas instituições jurídicas e buscando nelas as características que a fazem, no final das contas, ser o que ela é, seria possível encontrar as fontes primárias do direito.
VIII
No final das contas, vê-se que toda a busca pelas fontes primárias ou naturais do direito são muito mais a busca pela legitimidade do poder estatal. Isto é, um respaldo maior, um porquê seguir as regras, uma resposta melhor ante o fato de que estamos todos submetidos a esse gigante formado por normas, códigos, leis, enfim.
Buscando a razão ou a origem do direito, o homem está, na verdade, perguntando-se: por que segui-lo? É muito fácil cair no direito natural, em concepções teológicas, na própria metafísica para explicar tal fato.
Ante o problema, enfim, da legitimidade, diz Antônio Carlos Wolkmer:
“Parece claro, por conseguinte, que o problema das fontes do Direito numa sociedade determinada e historicamente concreta não está mais na priorização de regras técnico-formais e na completude de ordenações teórico-abstratas, porém na dialética de uma práxis do cotidiano e na materialização normativa comprometida com a dignidade de um novo sujeito social”[12]
A resposta parece estar na consolidação e na identificação da figura desse novo sujeito social, num direito vivo, comunitário que “não se prende nem à legislação, nem à ciência do direito e tampouco à decisão judicial, mas às condições da vida cotidiana, cuja real eficácia apóia-se na ação de grupos associativos e organizações comunitárias”[13].
Nesse contexto, torna-se fundamental a mobilização social, a organização de grupos em torno de seus próprios interesses, que deixem de constituir “legalidade paralela”. É necessário, assim, novos mecanismos de legitimação e de eficácia social, construindo uma nova concepção de juridicidade baseada não em deus, na metafísica, na biologia, na cultura, na instituição, mas sim “a partir de interesses cotidianos concretos e necessidades históricas, internalizadas por sujeitos sociais que têm consciência, percepção, sentimento, desejo e frustrações”[14], um direito, por fim, vivo.
REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. As fontes primárias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950. In ADEODATO, João Maurício. A Retórica Constitucional – sobre tolerância, dieritos humanos e outros fundamentos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2008.
ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002
BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR. Sociologia: sua bússola para um novo mundo. São Paulo: Thompson Learning, 2006
BOBBIO, Noberto. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Edipro, 2001.
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico. Ed. Alfa-Ômega.
A LEI
Segundo Hannah Arendt em As Origens do Totalitarismo, o grande acontecimento do século XIX foi a emancipação da burguesia capitalista, classe que cresceu dentro e junto de um Estado-Nação destinado a governar uma sociedade fatiada em segmentos econômicos e que se colocava além e acima desses segmentos. O imperialismo caracterizado pelo neocolonialismo e consubstanciado no expansionismo correspondeu ao crescimento da produção industrial, das transações comerciais e do próprio poder da burguesia. O que os imperialistas tinham por finalidade era, por fim, a expansão do poder político sem a criação de um corpo político.
Tal acontecimento teve como conseqüência a crescente instrumentalização do Estado, que, por fim, consolidou-se como ferramenta de dominação, repressão e meio propagador do terror utilizado pela burguesia para atingir seus objetivos maiores: eis a formação do Estado Capitalista, cuja lógica é a acumulação burguesa.
A lei, como constituinte fundamental e possibilitadora do exercício do poder, desempenhou um papel bastante importante na constituição do estado capitalista. Ao mesmo tempo em que o travestiu m um “estado de direito”, tornou-se a mídia pela qual o estado trouxe a si o monopólio da violência e do terror, o monopólio da guerra e da repressão. Não é à toa que os jovens americanos que participaram dos movimentos contra a guerra do Vietnã, nos idos da década de 60, contestavam o monopólio da guerra pelo Estado clamavam “this is not our war”.
*
O papel da violência estatal na base do poder, segundo Nicos Poulantzas, tem sido constantemente subestimado. A violência é a mais flagrante demonstração de poder, e o poder estatal, legitimado, é a própria violência institucionalizada: “o Estado edita a regra, pronuncia a lei, e por aí instaura um primeiro campo de injunções, de interditos, de censura, assim criando o terreno para a aplicação e o objeto da violência. E mais, a lei organiza as leis de funcionamento da repressão física, designa e gradua as modalidades, enquadra os dispositivos que a exercem”[15].
Nicos relembra que as análises do papel da violência não podem reduzir-se às razões do consenso existente em torno dela, isto é, em torno da aceitação social que ela encontra. Tal análise incorre no erro de achar que a violência do poder moderno é de ordem ideológica, simbólica, de interiorização da repressão. Essa idéia, nascida na Escola de Frankfurt, é fruto de correntes jusfilosóficas que opõem a lei à violência, vêem na fantasia do Estado de Direito, de fato, a própria delimitação e restrição da coerção estatal. O consenso seria fruto do anseio das massas por uma ordenação, o que, segundo Poulantzas, personifica-se na figura de um pai – seja ele Deus, seja ele um ditador.
Ora, diz Poulantzas, se se estabeleceu um consenso, uma submissão, como se pode explicar a permanência da existência de lutas no seio social? Ele responde: porque há, antes e depois, lutas originárias da exploração que não se resolvem pelo consenso ou pelo Estado, muito pelo contrário.
A idéia de um Estado de Direito autodelimitador de sua violência é uma ilusão, assim como também o é achar que o domínio estatal se dá não mais através da violência física.
A materialidade das estruturas de poder do Estado jaz justamente na relação de classes em que a violência física é o próprio fundamento e a própria garantia do sistema capitalista. Há violência física maior do que a impetrada a um operário que, de fato, abdica da liberdade de dispor livremente de seu corpo, se não vendendo-o, alugando-o ao capital? Todo o sistema capitalista baseia-se justamente na dominação física, corporal, de um proletariado --que detém nada mais que sua força— pelos detentores do meio de produção – que, ao fim e ao cabo, terminam por deter não só as máquinas, mas os corpos.
É por isso que a violência física não pode ser relevada ou subestimada na análise de Nico Poulantzas, muito menos reduzida a uma violência simbólica, meramente ideológica.
Vale ressaltar, entretanto, que essa violência física nem sempre é exercida aberta e visivelmente. O fato de o Estado concentrar todo o poderio militar da sociedade sob a égide das Forças Armadas, justamente com o total desarmamento da esfera pública, só comprova seu monopólio das ferramentas de repressão social. Isso condição de existência do próprio capitalismo, posto que se assim não o fosse, haveria a guerra civil permanente. Aliás, o foco do conflito social mesmo deixa de ser a guerra civil, e passa a ser veiculado através de greves, de sindicatos, dos populares – contra os quais, sem dúvida nenhuma, a violência física é aberta e visível, exercida pelo Estado representante da burguesia.
A lei enquanto materialização da ideologia da classe dominante, da ideologia vencedora, adquiriu, no âmbito do Estado de Direito, um discurso altamente vago e impreciso, preenchido por lacunas e vazios, todos eles essenciais para esconder as tensões político-econômicas. Essa característica faz com que as classes dominadas, ao mesmo tempo em que têm na lei a designação do lugar a ocuparem, encontrem na mesma lei a sua exclusão. Esse aspecto é uma das razões do consentimento por parte dos dominados, já que a lei, mesmo não-factualmente, dá a eles a posse de direitos.
Ainda no âmbito do Estado de Direito, há o mito de que o estado é regulamentado pela lei. Nada mais falso. Primeiramente, sempre há certas práticas estatais que escapam à normatização, isto é, à sistematização e à ordem jurídica. Depois, o próprio sistema jurídico prevê e permite que o estado transgrida sua própria lei, desvie-se dela, altere-lhe o sentido ou ainda vá além dela. Isso é possível porque, além de dispositivos institucionalizados, há brechas calcadas justamente na vagueza e na esvaziamento semântico das leis. O Estado funciona, assim, segundo a lei e contra a lei, que, aqui, mais parece uma marionete manipulada segundo os interesses da elite dominante. Tal manipulação é que permite que coexistam, paradoxalmente, a legalidade e a ilegalidade, partes de ma mesma estrutura institucional.
Embora a lei seja um instrumento de dominação, a relação regulada por ela, no estado capitalista, entre a burguesia e o proletariado não pode ser vista como unilateral ou unidirecional. Diz-se isso no sentido de que o estado aceita pequenas mudanças em sua ordem, desde que isso não signifique uma inversão das estruturas de poder: a lei vai amortecer, suavizar, amenizar as crises políticas para que elas não resultem uma crise de Estado. Ou seja, o papel desempenhado pela lei depende do grau de tensão existente entre as classes, de forma que as classes dominadas podem, sim, construir barreiras ao poder da classe dominante.
Aliás, ressalta Poulantzas, foi assim que a lei moderna se constituiu, a partir do século XVII. Foi uma lei nascida da resistência das massas populares, que levou, no final das contas, à organização dos mecanismos e do exercício da violência.
Nico Poulantzas diz que o direito, por fim, é a expressão dos embates entre as classes; é o resultado de um cabo-de-guerra entre duas forças antagônicas, os dominantes e os dominados. Entretanto, não se deve ter uma visão estupidamente dualista desse embate, posto que o objetivo de um lado não é, de forma alguma, vencer o outro. Tampouco seria interessante a análise de uma sociedade em que imperasse só uma das forças, e não a outra. A graça é, justamente, tentar enxergar e explicar como se combinam os antagonismos, como duas forças aparentemente inconciliáveis coexistem, enfim, entender como são possíveis os – aparentes – paradoxos.
*
Pois bem, uma forma interessante de ver a questão da lei, da dominação, da violência, é através do pensamento de Hannah Arendt.
Antes de qualquer coisa, é preciso dizer que a pensadora alemã divide a vita activa do homem em três atividades principais: o labor (referente aos processos biológicos e metabólicos do ser humano, conectados à sua própria sobrevivência), o trabalho (referente à capacidade humana de produzir objetos, isto é, criar um mundo essencialmente artificial que possibilita a sobrevivência da espécie, visivelmente diferente do mundo natural) e a ação (única das atividades que não necessita de mediação, ou seja, é exercida diretamente entre os homens. A condição da ação é a pluralidade, o fato de que homens, e não o Homem – como bem assinala Arendt --, habitam a Terra). A ação é o que possibilita qualquer atividade política, e qualquer atividade política está ligada à ação. Tal esfera é o que constitui o espaço público, a esfera da pólis, onde todos são iguais. O espaço público está em oposição ao espaço privado, como é o caso da família, centro do poder desmensurado, da violência e da mais profunda desigualdade.
A violência não pode, absolutamente, integrar o espaço público, referente à esfera da ação. Na pólis, a persuasão é a maneira pela qual se chega a consensos. Qualquer violência, no espaço público, é vista como pré-pólitica.
*
Em primeiro lugar, para Arendt a lei é fruto do trabalho, ou seja, artificial, e só tem sentido através da ação humana. Não obstante, é a lei que garante a esfera pública e política, bem como delimita os conteúdos éticos do direto:
“Enquanto o poder é gerado quando as pessoas se reúnem e agem em
conjunto, e o espaço das aparências é a realidade onde se dá esse poder, pois a possibilidade de prometer e cumprir mantém os seres humanos juntos, ainda que fisicamente separados ou inativos diante da mentira. Já que tanto a lei quanto a promessa são fatores estabilizadores da ação, pode-se aqui ligar o direito à faculdade de prometer; é através do direito que o incessante fluxo de recém- chegados (the newborn) toma pé nas regras do jogo de promessas mútuas que compõem as fronteiras da cadeia de ações e reações humanas.”[16]
A legitimitadade da lei vem da máxima pacta sunt servanda. Nos regimes totalitários, por sua vez, não teriam legalidade por deduzirem sua legitimidade de uma legalidade de viés naturalista.
Nesse ponto, talvez seja possível fazer uma conexão com Poulantzas. O que caracteriza um estado totalitário e mesmo possibilita a origem do totalitarismo não é um Estado forte por si só, ou sua arbitrariedade, ou a dominação de uma elite econômica exploradora, mas sim a estrutura sobre a qual ele se formou: a burocratização.
O estado é totalitário não porque defende esses ou aqueles conteúdos éticos, mas porque baseia-se na alienação, na massificação, na individualização, na hierarquização, enfim, processos que eliminam a possibilidade da existência da esfera da ação no sentido arendtiano.
Dessa maneira, é possível encaixar o estado capitalista, de que fala Nicos Poulantzas, em certos aspectos de um estado totalitário. Embora dê outro enfoque a esses aspectos em seu texto, é possível apreender, em diversos momentos, a burocratização por que passou o estado capitalista, o processo de individualização dos homens e sua atomização, a hierarquização das estruturas de poder, na própria racionalização das ações, inerente ao espírito capitalista. Alguns exemplos:
“Essa cossubstancialidade repousa na materialidade institucional comum decorrente da divisão social do trabalho que seus aparelhos encarnam...”[17] (burocratização, racionalização)
“Os mecanismos de organização do consentimento instalam-se nos postos avançados do poder: é o reino da lei capitalista que designa este lugar aos mecanismos de consentimento, inclusive sob a forma de inculcação ideológica, na exata medida em que encobre a monopolização da força física pelo Estado” [18](alienação, burocratização)
“A formalidade e a abstração da lei estão em relação primeira com os fracionamentos reais do corpo social na divisão social do trabalho, com a individualização dos agentes em andamento no processo de trabalho capitalista (...). Essa lei transforma os indivíduos em sujeitos-pessoas jurídico-políticos ao representar a unidade como povo-nação. Ela consagra e participa também em sua instauração, nas fragmentações diferenciadas doas agentes...”[19] (individualização, atomização, massificação)
“A lei nisso se empenha, contribuindo para instaurar e sancionar a nova grande Diferença: a individualização. Aliás, o direito moderno trabalha para essa individualização seja paralelamente (...), seja encobrindo-as e nelas se moldando” [20](individualização, massificação)
“ ...se pode igualmente ver na relação da lei e da sistematização jurídica com a especialização dos aparelhos de Estado, relação que se manifesta na emergência do corpo de juristas especializados” [21] (burocratização, hierarquização)
“A sistematização axiomática do direito como quadro de coesão formal recobre uma função estratégica: o capitalismo apresenta uma reprodução ampliada”[22] (alienação decorrente da burocratização)
Talvez a grande crítica que possa ser feita ao estado capitalista seja não ao capitalismo em si – embora ele tenha ajudado na formação e na estruturação desse mesmo estado através, por exemplo, da consagração da racionalização das relações não só econômicas, mas pessoais, políticas, artísticas, etc. Talvez o grande problema do estado em que vivemos hoje não seja a exploração do homem pelo homem, por si só, mas a princípio e acima de tudo, a destruição do espaço público, da ação e da política.
No momento em que o estado se burocratiza, a sociedade é engolida por uma instituição gigantesca, que leva necessariamente à alienação. A individualização dos homens – lembremos que o individualismo é um dos maiores valores dentro do capitalismo--, bem como sua atomização na sociedade – que se refere mesmo a um olhar homogêneo sobre todos os homens— acabam com qualquer possibilidade da ação segundo Arendt, já que acabam com a interação entre os homens e com a pluralidade. O direito, que tem como condicionante o fato de o homem querer ter atenção na esfera pública, bem como considerar seu semelhante como digno da mesma atenção, fica visivelmente baqueado – o que levaria, então, à sua instrumentalização, como bem disse João Maurício Adeodato:
“Esse ‘desaparecimento da esfera pública’ e essa ‘ascensão do social’, que Hannah Arendt deplora, parecem ser reflexos de uma complexidade social cada vez maior no mundo contemporâneo. O preço que o direito moderno paga é sua “instrumentalização”, o que, no jargão da autora, insere-o na esfera da produção de objetos – work – e transforma-o até em bem de consumo – esfera do labor. A formalização, a procedimentalização e o abandono do conteúdo ético da justiça são estratégias bem sucedidas nesse processo de auto-referência do direito. Isso porque, na modernidade, desaparecem as bases axiológicas comuns, daí o problema da legitimidade ter se tornado crucial”[23]
Os poder da burocracia é tão intenso que Hannah Arendt chegou mesmo a colocá-lo entre formas de governo:
“Hoje devemos acrescentar a mais nova e talvez a mais formidável forma desse domínio: a burocracia ou o domínio de um intrincado sistema de órgãos no qual homem algum pode ser tido como responsável, e que poderia ser chamado com muita propriedade o domínio de Ninguém. Se, de acordo com o pensamento político, identificarmos a tirania como um tipo de governo que não responde por seus próprios atos, o domínio de Ninguém é claramente o mais tirânico de todos, uma vez que não existe alguém a quem se possa solicitar que preste conta por aquilo que está sendo feito. E esse estado de coisas tornando impossível a localização da responsabilidade e a identificação do inimigo, que figura entre as mais; potentes causas da inquietação rebelde que reina em todo o mundo, de sua natureza caótica, e de sua perigosa tendência a descontrolar-se.” [24]
O pensamento de Hannah Arendt oferece um viés interessantíssimo dos problemas modernos da humanidade. Através da sua “vita activa”, da divisão entre labor, work and action, das burocracias, da destruição da esfera pública é possível compreender as crises por que passamos, nos mais diversos âmbitos da sociedade – do direito à arte.
REFERÊNCIAS
POULANTZAS, Nicos. A Lei in O Estado, O Poder, O Socialismo. Editora Graal Ltda.
ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt.
no link: http://online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/180/139
ARENDT, Hannah. A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.
ARENDT, Hannah. Da Violência. 1970. Trad. Maria Claudia Drummond.
[1] WOLKMER, página 153.
[2] Vide ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002. Capítulo 10, página 191.
[3] Vide BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR. Sociologia: sua bússola para um novo mundo. São Paulo: Thompson Learning, 2006. Capítulo 5, Páginas 147-150
[4] BOBBIO, 2001, página 28.
[5] Ibidem
[6] BOBBIO, 2001, página 29.
[7] Ibidem
[8] ADEODATO, 2002, página 64.
[9] BRYM, LIE, HAMLIN, MUTZENBERG, SOARES e SOUTO MAIOR, 2006. Páginas 75-78.
[10] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: Lei e Obediência no Pensamento de Hannah Arendt. Página 2.
[11] NIETZSCHE, Friedrich. O Crepúsculo dos Ídolos – ou a Filosofia a Golpes de Martelo. São Paulo: editora hemus, 1976. Páginas 18 e 19.
[12] WOLKMER, Carlos Alberto. Pluralismo Jurídico. Editora Alfa-Ômega. Capítulo 3, “As fontes de Produção da nova Cultura Jurídica”.
[13] Ibidem
[14] Ibidem, página 157.
[15] POULANTZAS, página 64.
[16] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. página 6.
[17] POULANTZAS, página 69.
[18] Ibidem, páginas 70-71
[19] Ibidem, página 75
[20] Ibidem, página 76
[21] Ibidem, página 79
[22] Ibidem, página 80
[23] ADEODATO, João Maurício. Direito Positivo e Plenitude da Condição Humana: lei e obediência no pensamento de Hannah Arendt. páginas 20-21.
[24] ARENDT, Hannah. Da Violência, 1970. página 16.
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