I - A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS
A palavra “princípio” é polissêmica. Pode, por exemplo, apresentar a acepção de começo ou início. Já o termo “norma de princípio” (ou “disposição de princípio”), por sua vez, remete à norma que contém o início da criação de um órgão, de uma entidade ou de um programa, à semelhança das normas de princípio institutivo e de princípio pragmático. A noção de “princípio” pode também invocar temas de várias procedências.
Segundo Ortega, todo ato de conhecimento se daria pela “contemplação de algo através de um princípio”[1]. Utilizando-se de duas matizes – a de Aristóteles e a de Leibniz -, Ortega diferencia um modo antigo o outro modernos de se abordar a temática dos princípios: enquanto o primeiro é dogmático e despreocupado de demonstrações, o segundo é fortemente ligado ao empirismo, preocupado em provar e verificar suas hipóteses.
Entretanto, não é bem nesse sentido que o tema dos princípios faz-se presente no Direito. Quando a Constituição invoca os “princípios fundamentais”, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. Os princípios, então, seriam como ordenações que revestem o sistema normativo, ou seja, que condensam em si certos valores ou bens defendidos na Constituição. Eles seriam, ainda, a base das normas jurídicas e, como tal, poderia acontecer de serem positivados, tornando-se, dessa maneira, “normas-princípios”.
Segundo Ortega, esse é um modo tradicional de se pensar os princípios. Aqui, eles aparecem como “pontos de referência que ‘informam’ a ordem jurídica e que se situam antes da norma (...), ou que podem ser ‘extraídos’ da norma através de uma operação exegética”[2]. Segundo Humberto Ávila, tal posicionamento abre espaço para a atribuição de um status de norma aos princípios, normas essas que “por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável”[3].
Muito embora seja contrário à equiparação entre normas e princípios, Ivo Dantas concorda com a visão tradicional exposta acima: princípios como “orientadores” de uma ideologia do Estado, passíveis de serem extraídos por subsunção (o processo lógico exegético). Diz Dantas que “princípios (...), quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa de valores consagrados por uma determinada sociedade”[4]. O doutrinador assevera, ainda, que a norma e o princípio diferem justamente pelo fato de aquela não poder ser deduzida, enquanto este pode “ser identificado a partir de dois processos: 1) através de pressupostos filosóficos, como por exemplo, do Direito Natural; 2) pela via lógica de um processo de abstração, de progressiva generalização”[5].
Dantas defende, ainda, uma hierarquia existente no ordenamento jurídico: princípios, enquanto “irradiadores” de conteúdo, estariam num patamar superior ao das normas. Haveria, ainda, dentro da categoria dos princípios, outro posicionamento hierárquico: os princípios fundamentais (que estariam acima do próprio texto constitucional, exercendo vinculação, principalmente no que se trata da interpretação dos demais dispositivos) situar-se-iam acima dos princípios gerais (que, por sua vez, estariam voltados para subsistemas ou partes do ordenamento). Tal colocação faz ser possível um rompimento da uniformidade e da homogeneidade do ordenamento jurídico enquanto sistema: a partir do momento que é estabelecida a hierarquia norma-princípio, torna-se viável a existência de normas constitucionais inconstitucionais. O sistema jurídico, então, teria falhas, já que é inerente à própria idéia de sistema um direcionamento único para um determinado sentido. Isso é, claramente, uma quebra no pensamento iluminista fundamentado na lógica e na racionalidade: se se fala em sistema, a princípio, é impensável haver dados indicando certo caminho, e outros indicando justamente o contrário.
Canotilho, por sua vez, posiciona-se contrariamente às distinções hierárquicas feitas por Ivo Dantas. Ele põe como um dos escopos da ciência do direito constitucional, justamente, a manutenção da uniformidade e da homogeneidade do sistema do ordenamento jurídico: a esse ramo do direito caberia, segundo ele, desenvolver mecanismos hermenêuticos que possibilitassem “a acepção da ordem constitucional como sistema interno axiológico-normativo”[6]. Canotilho ainda conclui, do “princípio da unidade hierárquico-normativa” que todas as normas pertencentes ao ordenamento teriam igual “dignidade”. Portanto, seria um disparate divagar acerca das “antinomias normativas” ou das “normas constitucionais inconstitucionais” de que falava Ivo Dantas.
Não obstante declare a inexistência de hierarquias na Constituição, Canotilho parte para uma intrincada classificação, estabelecendo espécies e subespécies de princípios, o que, no final das contas, termina por caracterizar a própria hierarquia que ele tanto pretendia negar. Tentando conceituar uma “tipologia de princípios e normas”[7], Canotilho classifica os primeiros em:
1. Princípios Jurídicos Fundamentais: seriam aqueles cujo conteúdo foi formulado e definido no decorrer dos processos históricos. Podendo estar ou não expressos no texto constitucional, eles não obstante vinculariam o legislador, posto que estariam sempre como indicativos materiais, valorativos e interpretativos das normas. Exemplos dessa categoria seriam “os princípios de acesso ao direito e aos tribunais, da publicidade dos atos jurídicos, da exigência de segurança do direito, da proibição do excesso, da defesa dos cidadãos, dentre outros”[8].
2. Princípios Políticos: seriam como meta-regras de cunho teleológico, isto é, estabeleceriam exigências aos órgãos estatais de concretização de determinados fins, pragmaticamente. Eles geralmente teriam caráter normativo, dirigidos a todos os encarregados da aplicação do direito, seja no momento da interpretação, seja no momento da edição de atos conformadores.
3. Princípios-Garantia: seriam aqueles que declarariam certos direitos ao cidadão, pondo como fundamentais à existência da vida em sociedade determinados valores, como os bens jurídicos. Esses princípios possuiriam “densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa”[9].
Já as normas seriam tipificadas como:
1. Normas Jurídico-Organizatórias: subdivididas em: a) Regras de Competência, que estabeleceria as atribuições dos vários órgãos e instituições do Estado; b) Regras de Criação de Órgãos (ou Orgânicas), que regulariam os procedimentos para a criação dos órgãos de interesse do Estado, relacionando-se com as regras de competência; e c) Regras de Procedimentos, que elaborariam as normas procedimentais, a fim de possibilitar o exercício e a concretização das competências constitucionais.
2. Normas Jurídico-Materiais: subdivididas em: a) Regras de Direitos Fundamentais, categoria que integrariam tidas as normas constitucionais de “identificação, reconhecimento, garantia e confirmação constitutiva de direitos fundamentais”[10]; b) Regras de Garantias Institucionais, que protegeriam instituições; c) Regras Determinadoras de Fins e Tarefas do Estado, que, teleologicamente, associadas aos princípios políticos, estabeleceriam as tarefas prioritárias do organismo estatal; e d) Regras Constitucionais Impositivas, intimamente relacionadas tanto com as regras determinadoras de fins e tarefas do Estado, quanto com os princípios políticos, configurando limites às tarefas executadas pelo Estado (sentido amplo) ou imposições constitucionais concretas e permanentes.
Como já foi dito, ao imaginar a Constituição “como um sistema interno assente em princípios estruturantes fundamentais que, por sua vez, assentam em subprincípios e normas constitucionais concretizadoras desses mesmos princípios”[11], Canotilho termina por estabelecer, de uma forma ou de outra, uma hierarquia, formando portanto um “processo biunívoco de esclarecimento recíproco”[12].
Entretanto, há também os que pensam regras e princípios como duas espécies diferentes de norma. É uma corrente de doutrinadores cuja compreensão exige a conceituação precisa do que é “norma” e do que é “regra”, para, então, definir “princípio”. Além do mais, a assimilação de um princípio por uma norma implicaria ainda um afastamento radical de seu sentido originário, que incluía a noção de archè (princípio, origem, fundamento). Também implicaria ignorar que o que falta ao princípio propriamente dito é justamente a positividade que, em qualquer ordenamento, cabe à norma.
Essa última observação parece respaldar a posição de Karl Larenz, segundo o qual os “princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, (...) na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas. (...) Daí porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada”[13]. Entretanto, não se pode negar que atualmente, os princípios do direito (inclusive os princípios processuais) não são mais tidos como meros subsidiários à aplicação das normas. Muito pelo contrário, normas e princípios são dispositivos cada vez mais confundidos pelos modernos aplicadores do direito. Nesse sentido, pode-se dizer que as visões tanto Carlos Ari Sundfeld quanto Ruy Samuel Espíndola, Eros Grau e Noberto Bobbio acerca do assunto podem ser comparadas à de Humberto Ávila, cujo ponto de partida é a Teoria dos Princípios de Robert Alexy.
À objeção de Ivo Dantas quanto à equiparação entre regras e princípios, como subespécies de normas, Humberto Ávila diz:
“Manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sobre fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. (...) os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado.”[14]
De antemão, Ávila deixa claro que, segundo seu ponto de vista, as normas são os sentidos construídos através da interpretação sistemática dos textos normativos. É importante, antes de mais nada, estabelecer a diferença entre norma e dispositivo: os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas são os frutos dessa interpretação. Dessa maneira, não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma (ao contrário do que afirmou Canotilho). Muito pelo contrário, pode acontecer de haver norma, mas não haver dispositivo; haver dispositivo, mas não haver norma; haver apenas um dispositivo a partir do qual se constrói mais de uma norma; enfim: onde há um não necessariamente há de haver outro.
Essa separação entre norma e dispositivo é importante para que se perceba a desvinculação entre texto e sentido. É necessário mostrar que a hermenêutica jurídica não é uma mera descrição de significados estáticos, previamente dados. A linguagem aqui se caracteriza justamente pela reconstrução de sentidos durante o processo de interpretação: “interpretar é construir a partir de algo”[15].
As normas, como fruto da interpretação de dispositivos, são também reconstruídas pelo intérprete. Como já foi dito acima, Ávila mantém a distinção entre regra e princípio, entretanto faz uma ressalva: a qualificação da norma enquanto princípio ou regra vai depender da participação de um sujeito ativo, através do processo interpretativo. É importante ressaltar que tal distinção evoluiu historicamente, por meio da contribuição de teorias de vários doutrinadores, como Josef Esser, Karl Larenz, Canaris e Dworkin.
A distinção regra/princípio segundo Larenz ou Esser era de caráter qualitativo: o princípio tem um certo ar de “direção”, “fundamentação”, “orientação” para a aplicação das regras do direito. Já Canaris fazia uma diferenciação de cunho tanto axiológico quanto interativo: os princípios possuiriam uma carga ética, valorativa, axiológica, ao contrário das regras. Além disso, receberiam esse conteúdo de sentido através de “processos dialéticos de complementação e limitação”[16], ao contrário do modo de interação que haveria entre regras.
É a partir de Dworkin que a teoria dos princípios dá um verdadeiro salto. A grande preocupação dele era atacar Hart e o Positivismo. Segundo ele, nem todos os padrões (standarts) a que as decisões obedecem são encontrados nas regras, posto que algumas delas têm um funcionamento, tanto lógica quanto praticamente, diferente das regras. Esses outros “padrões” são os princípios, que partilhariam de três características: 1. Ao contrário das regras, aplicadas na forma “tudo ou nada” (all-or-nothing), os princípios são aplicados na forma de uma dimensão de peso (dimension of weight); 2. princípios não podem ter todas as possíveis exceções listadas, como o enunciado completo de uma regra poderia – e deveria – fazer; 3. se os princípios entram em conflito uns com os outros, isso é resolvido ela ponderação entre eles, sem que seja necessário exclusão de um em relação ao outro, ou a perda de validade – ao contrário do que acontece com as regras.
Além disso, é importante ressaltar que Dworkin separa “princípio” em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido estrito, eles se tornam tanto exigências de justiça, valores éticos e morais que fixam direitos a serem respeitados, como também exigências políticas, que são objetivos socialmente relevantes, fixando metas a serem alcançadas e perseguidas. É importante ressaltar que Dworkin condena o uso dos princípios como parâmetros de decisões judiciais, a fim de evitar uma politização do judiciário.
Assim, eles “não determinariam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”[17]. Vê-se, portanto que o critério dworkiano de separação entre regra e princípio é quanto à estrutura lógica, baseada no “modo de aplicação e no relacionamento normativo, extremando as duas espécies normativas”[18]. Robert Alexy parte da teoria dworkiana para elaborar sua própria Teoria dos Princípios, mas torna a diferenciação mais precisa.
Quando Alexy propõe sua teoria, a relevância da questão dos princípios já estava amadurecida. Não havia dúvidas de sua existência ou de sua força normativa. Entretanto, a definição de “norma” que se tinha era a de mera condição de fato e conseqüência jurídica, à qual se adequavam apenas as regras, excluindo os princípios.
Por conta dessa deficiência, Alexy busca uma definição formal, valendo-se da norma jurídica como um enunciado de obrigação, permissão ou proibição – termos que ele chama de “operadores deônticos”. Dessa maneira, tanto os princípios quanto as regras poderiam se encaixar na definição de norma. Entretanto, havia ainda diferença entre eles: enquanto regras são “mandados definitivos”, isto é, estipulam a realização de determinada ação de uma maneira anteriormente definida (sua medida de ação é previamente determinada); princípios são “mandados de otimização”, isto é, ordenam a realização de determinada ação na máxima medida possível (sua medida de aplicação possui vários graus, que devem ser determinados pelo julgador “segundo as possibilidades normativas e fáticas”[19] de cada caso concreto).
Daí, é possível estabelecer também as diferenças quanto ao modo de aplicação de cada uma das subespécies normativas: regras são aplicadas por subsunção, princípios são aplicados por ponderação. Em caso de colisão entre regras, o conflito é solucionado pela introdução de uma exceção à regra ou pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. Se os princípios entram em colisão, é a ponderação que definirá qual deles tem prevalência em relação ao outro, de acordo com o caso – mas isso não significa que o outro está excluído do ordenamento ou que sua aplicação estará afastada por completo do caso.
A ponderação dos princípios seguiria um procedimento próprio, composto por três etapas que mantêm relação com os elementos da proporcionalidade, definidos através de três máximas: adequação (ao se aplicar um princípio, deve-se verificar se o valor que ele tutela está envolvido no caso concreto), necessidade (o peso do princípio é maior ou menor de acordo com as circunstâncias de cada caso, as quais devem determinar se o valor por ele tutelado é mais ou menos necessário no caso concreto) e , por fim, proporcionalidade strictu sensu (determina que, ao se aplicar o princípio, deve-se ter em mente o custo de oportunidade: o uso de um princípio em detrimento do outro deve levar em consideração aquilo de que se abre mão quando certo princípio prevalece sobre o outro).
II – O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
“Há muitos anos, Aristóteles proclamava que o homem era um animal político e que nascia com a tendência de viver em coletividade. Seu ensinamento protraiu-se no tempo, e encontrou ancoradouro no pensamento jurídico ocidental hodierno”[20]
Para começar, partir dessa absurda simplificação para fundamentar historicamente o surgimento do princípio do acesso à justiça constitui um a-historicismo gritante. Não se pode, de forma alguma, pensar que o pensamento aristotélico simplesmente “transplantou-se” para outro contexto social, enconômico, cultural, como se fosse um barco à deriva que, de alguma maneira, “ancorou”, foi recepcionado num porto qualquer. É latente observar que essa idéia foi resgatada para um contexto político burguês e liberal em que surgiu a tradição constitucionalista recepcionada em praticamente todo o Ocidente, inclusive no Brasil. Ignorar a diferença berrante entre o contexto da pólis grega e o da formação do Estado de Direito burguês implica necessariamente fechar os olhos para todo o processo histórico que desembocou na formação política que e observa hoje.
Achar que o princípio constitucional do acesso à justiça surgiu simplesmente como conseqüência de uma tal “vocação societária do homem”[21], que fez do direito um “instrumento de controle social” para “dirimir os conflitos e insatisfações, garantindo a paz social”[22] é uma análise gritantemente superficial.
Em primeiro lugar, oferecer uma solução racional para um conflito (que, afinal, é tudo o que o processo pode fazer) não é garantia nenhuma de que ele se termine ali, muito menos de que com isso vai ser gerada a “paz social”. “Acesso ao processo” não é o mesmo que “acesso à justiça”, pelas limitações da abrangência do ordenamento jurídico, do aplicador do direito, do processo, da própria racionalidade, enfim, de todo o Direito enquanto mero “instrumento de controle social”[23]. Para verificar tal afirmativa, é só lembrar a história conhecida do rei Salomão: ante duas mulheres que clamavam ser mães da mesma criança, ele propôs simplesmente dividi-la ao meio, dando uma parte a cada mulher. A mãe verdadeira, claro, se opôs a tal solução para não ver seu filho morto. Pacificação não é sinônimo de justiça, e vice-versa, nem o processo é garantia suficiente de paz social: eliminar o objeto do litígio não traria pacificação, nem a decisão racional traz necessariamente justiça (nem a justiça traz decisões racionais).
É comum aos processualistas analogias curiosas, que equiparam indivíduos com interesses conflitantes a crianças que brigam e vão reclamar a tutela de seus interesses à mãe (ou sobrinhos com a titia, enfim...)[24]. Não se deve confundir o poder e a esfera do Estado (que, a princípio, é uma esfera pública, de política, em que todos são iguais em direitos e deveres) com o poder e a esfera da família (onde o que reina é a unilateralidade, a dominação e a completa desigualdade entre os indivíduos). Confundir esses dois aspectos da condição humana só contribui para a deturpação de nossas relações sociais.
Além disso, deve-se perceber que identificar o “acesso à justiça” como a garantia de que “a todo titular de um direito material deve ser assegurada a oportunidade de satisfazê-lo através do processo”[25] é, antes de qualquer coisa, um princípio do Estado Burguês, flagrantemente individualizador e subjetivador. Primeiro, é uma conseqüência do segundo dos três clamores da revolução francesa: igualdade. Como se sabe, é uma igualdade meramente declaratória, uma igualdade de direitos, que visava antes o fim de privilégios da nobreza absolutista do que o acesso igual ao Estado, fosse a aristocratas ou a burgueses, a jacobinos ou girondinos.
Prova do individualismo gritante do princípio do acesso à justiça é o fato de que o direito à ação, isto é, o direito de qualquer indivíduo acionar o Estado e a tutela jurisdicional, só é legítimo se esse cidadão foi pessoalmente lesado em um de seus direitos subjetivos, individuais. Daí pode-se explicar a dificuldade de o Estado, atualmente, lidar com uma quarta geração de direitos: os direitos transindividuais, que não dizem respeito ao indivíduo isolado, mas à comunidade, com efeito erga omnes. O Estado e o processo, programados para recepcionar com lides e interesses de indivíduos destacados de seu contexto social, não sabem como resolver conflitos que dizem respeito ao meio ambiente, por exemplo.
Não se pretende negar, com tudo isso, nem a necessidade nem a importância do princípio do acesso à justiça. Afinal, de nada vale ser titular de direitos se não há como reivindicá-los concretamente. Só se quer mostrar que tal princípio, por si só, não é garantia de justiça, nem o processo, sozinho, é garantia de paz social. Num contexto de desigualdades sociais gritantes e de um Estado cujas regras não mais correspondem às necessidades de uma realidade cada vez mais complexa e fragmentada.
III – OS OBSTÁCULOS AO PLENO ACESSO À JUSTIÇA
Como já foi dito anteriormente, nem o princípio do acesso à justiça nem o processo, por si sós, dão conta de realizar seus escopos sociais, políticos ou jurídicos, que basicamente se resumem ao lema “pacificação com justiça” [26].
A percepção dos vícios e insuficiências do processo corresponde a uma terceira fase da metodologia do Direito Processual, a partir da qual passa-se a enxergar o processo como mero instrumento (fase instrumentalista) de dissolução de conflitos e, portanto, de concretização dos direitos do indivíduo. Pode-se perceber, na Fase Instrumentalista, três ondas renovatórias: a primeira dizendo respeito ao acesso dos mais necessitados à assistência jurídica (a exemplo do NAJUP), a segunda preocupada justamente com a tutela dos direitos transindividuais ou difusos, e a terceira voltada ao próprio formato do processo e ao seu “modo-de-ser”.
Fazendo-se uma análise crítica , vê-se que os quatro “pontos sensíveis”[27] que impedem a completa realização dos escopos do processo são como um despertar do homem moderno do sonho Iluminista. São esses pontos: a admissão ao processo, o modo-de-ser do processo, a justiça das decisões e a utilidade dos pronunciamentos judiciais.
Para começar, a admissão ao processo: a grande desigualdade social, aliada aos custos consideráveis de um processo, são fatores limitam gravemente o acesso à jurisdição por parte de grande parte da população. O “direito”, o “processo”, o “acesso à justiça” são palavras que só fazem parte do vocabulário de uma elite que pode financiar do próprio bolso uma disputa jurisdicional. Quem não paga não tem acesso ao processo e a todos os seus escopos, privilégios e garantias. Quem é esse personagem sujeito da ação, da justiça e do processo? É o “indivíduo iluminado”, para o qual se dirige o discurso de todo o século XVIII: é o homem pleno, autônomo, independente da sociedade, consciente, completo, livre – no sentido mais liberal possível.
É flagrante que esse não é o homem comum. Aliás, esse não é homem nenhum. Tal sujeito parece ser muito mais uma ficção jurídica, um artifício filosófico, uma figura retórica. É também a esse personagem que se dirigem as leis, os direitos fundamentais, os princípios e garantias. É ele o “homem e cidadão” das declarações liberais. Não espanta que a maior parte da sociedade, de fato, desconheça também quais são seus direitos, qual é o seu papel na comunidade, como exercer a cidadania. Não são homens comuns os que se encontram representados nas Constituições.
O fato de, pelo menos no Brasil, viger a regra de que “a cada um cabe defender em juízo os seus próprios direitos”[28] é, como já foi dito anteriormente, extremamente individualizador, destacando o homem da sociedade, ou melhor: negando o homem como integrante desse sistema maior, enxergando-o apenas em sua dimensão subjetiva.
Procura-se, atualmente, criar novos mecanismos de ação política coletiva, como a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, a fim de possibilitar a todos o acesso à justiça. Dinamarco, nesse sentido, diz que “hoje importa menos ‘dar a cada um o que é seu’, do que promover o bem de cada um, através do bem comum da sociedade”[29]. Entretanto, surge outra problemática: o que é esse “bem comum da sociedade”? Quem está habilitado a distinguir esse interesse compartilhado dentro da miscelânea de vontades, desejos e ímpetos de uma sociedade cada vez mais fragmentada? Aliás, seria ele a “vontade geral”? O “espírito do povo”? Mesmo tentando fugir da ideologia iluminista, burguesa e individualista, parece que a doutrina processual se volta para as mesmas abstrações e ficções político-filosóficas de séculos atrás.
Em relação ao “modo-de-ser” do processo, mais especificamente, sobre a “justiça das decisões”, diz-se que “é preciso compreender que o julgador, como ser humano inserido no contexto social, é plenamente capaz de captar os valores que permeiam a sociedade de sua época, e ao julgar, jamais poderá deixar de considerá-los, sob a pena de relegar o senso comum de justiça”[30]. Captar valores? Senso comum de justiça?
Não se pode atribuir ao juiz o papel de receptáculo moral da sociedade. Não se pode nem ao menos pensar que ele seja capaz de compreender a totalidade dos conflitos que se apresentam diante dele. Além do mais, como estabelecer um “senso comum de justiça” de uma sociedade contextualizada na pós-modernidade, cuja característica principal não é outra senão a pluralidade de valores, a fragmentariedade das referências e a crescente complexidade. Mais ainda: pensar que “a evolução do direito depende desta mudança de mentalidade e de postura do julgador”[31] é simplista demais, superficial.
Por fim, causa certo espanto o pronunciamento do STF: “ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável apoio, formalizá-la”. Ainda sem levar em consideração o que seria essa tal “respectiva formação humanística”, é impressionante como a declaração do ministro Marco Aurélio identifica-se com a teoria da jurista alemã Katharina Sobota.
Segundo ela, a “decisão racional”, baseada no ordenamento jurídico é mais uma ficção jurídica. O juiz pode decidir o caso de acordo com seus pré-juízos e pré-compreensões, que formariam “normas ocultas” – muitas vezes de conteúdo escuso e indeclarável. Tais “normas ocultas” seriam, portanto, o ponto de partida de uma fundamentação que só depois buscaria respaldo nas leis, fugindo, assim, da hermenêutica que proporcionaria a resposta justa e correta a um caso. Mais: essas as premissas ocultas, entimemas e falácias é que criariam a ilusão de certeza em uma esfera de incertezas. Como fica a “segurança jurídica”?
IV – O PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE E A EFETIVIDADE DAS NORMAS
Até o momento em que Robert Alexy elaborou sua Teoria dos Princípios, a proporcionalidade era só mais um princípio, dentre tantos outros. Entretanto, a partir de Alexy ela ganha um papel de destaque, tornando-se mesmo a condição de aplicação dos outros princípios.
No seio da teoria do processo, a proporcionalidade tem uma função fundamentalmente interpretativa (tanto do caso concreto quanto das normas a ele aplicáveis). Isso porque a finalidade primordial desse princípio acaba sendo reafirmar a eficácia dos direitos, concretizando a proteção das garantias fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, a proporcionalidade tem um papel tão importante porque é através dela que se realizam “outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade”[32]. Isso porque “igualdade” não significa tratar a todos do mesmo jeito (e essa idéia toma enorme relevo no processo), mas sim tratar os desiguais no limite de suas desigualdades. É mais acertado pensar em “eqüidade” do que em “igualdade”.
A necessidade de se utilizar o princípio da proporcionalidade no âmbito do direito – e, principalmente, nas decisões jurídicas – vem da cada vez maior incapacidade de as normas jurídicas, interpretadas estritamente (como quiseram outrora os exegéticos), abarcarem todas as possibilidades de situações, conflitos e relações entre indivíduos membros de uma sociedade em que pesam muito mais a pluralidade, as idiossincrasias e particularidades do que a homogeneidade e a univocidade inerentes à idéia fundamental por trás de um ordenamento jurídico (que é, justamente, a de sistematização e uniformização). Sua aplicação é imprescindível, principalmente nos casos em que há choques normativos: seja entre princípios, seja entre direitos fundamentais, seja entre uma regra e um princípio.
Num contexto de Modernidade e fragmentação social, a idéia de “ponderação” é uma das maneiras de se lidar com tais disparidades, ou seja: é uma maneira de, por assim dizer, “flexibilizar” as normas e permitir ao juiz a aplicação da justiça de acordo com as singularidades de cada caso concreto, possibilitando, por fim, a concretização dos escopos do processo, na medida do possível.
É claro que fazer de todas as querelas presentes na modernidade uma mera “questão de proporcionalidade” abre espaço para discricionariedades e arbitrariedades por parte do juiz – o qual, na “era dos princípios”, é um personagem cuja atuação ganhou mais e mais espaço e relevância, inclusive política, justamente por conta da elasticidade e da flexibilidade que proporcionam os princípios. Entretanto, é latente a necessidade de encontrar uma alternativa que atenue a discrepância entre um universo normativo e uma sociedade cada vez mais complexa. A idéia de proporcionalidade, até então, apresenta-se como uma dessas possíveis alternativas.
V – A PACIFICAÇÃO COM JUSTIÇA E OS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE E DA EFETIVIDADE DO PROCESSO
Carreira Alvim diz que, na doutrina processual atual, a Instrumentalidade e a Efetividade são dois princípios com função de informar o processo.
O princípio da efetividade remonta à antiga idéia de “justiça” no pensamento aristotélico: “dar a cada um o que é seu”. Ou, sob a roupagem da efetividade, “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter”[33]. A efetividade é, portanto, a condição de possibilidade de se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo.
Entretanto, resta aqui a mesma problemática que pode ser levantada contra a “justiça” em Aristóteles: como “dar a cada um o que é seu” num mundo de recursos limitados? Como evitar, diante dessa escassez, os conflitos? Parece ser impossível.
Da mesma forma, pode-se perguntar: como “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter” diante de um Estado e de um judiciário visivelmente sobrecarregados, fatigados e, também, limitados? Resta indagar se, factualmente, é realista pensar na possibilidade de “se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo”.
Já a instrumentalidade é uma idéia característica do terceiro momento metodológico do direito processual: não adianta investir em conceituações metafísicas e abstratas, despreocupadas com as finalidades últimas do processo. A instrumentalidade revela, justamente, o caráter teleológico do processo. Ele não é um “fim em si mesmo”. Muito pelo contrário, deve sempre se mostrar como um meio, uma ferramenta, um instrumento para se alcançar determinados objetivos, quais sejam a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, há de se concordar que a instrumentalidade fica seriamente comprometida, dentro de um Estado e de um Judiciário enraizados no “princípio maior da burocracia”. Como disse Hannah Arendt, em tudo o que tange as relações humanas, a grande questão de se estabelecer relações entre fins e meios é que os fins estão sempre sob a ameaça de serem dominados pelos meios. É isso que acaba acontecendo num processo excessivamente burocrático: a perda da instrumentalidade do processo.
A palavra “princípio” é polissêmica. Pode, por exemplo, apresentar a acepção de começo ou início. Já o termo “norma de princípio” (ou “disposição de princípio”), por sua vez, remete à norma que contém o início da criação de um órgão, de uma entidade ou de um programa, à semelhança das normas de princípio institutivo e de princípio pragmático. A noção de “princípio” pode também invocar temas de várias procedências.
Segundo Ortega, todo ato de conhecimento se daria pela “contemplação de algo através de um princípio”[1]. Utilizando-se de duas matizes – a de Aristóteles e a de Leibniz -, Ortega diferencia um modo antigo o outro modernos de se abordar a temática dos princípios: enquanto o primeiro é dogmático e despreocupado de demonstrações, o segundo é fortemente ligado ao empirismo, preocupado em provar e verificar suas hipóteses.
Entretanto, não é bem nesse sentido que o tema dos princípios faz-se presente no Direito. Quando a Constituição invoca os “princípios fundamentais”, exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema”. Os princípios, então, seriam como ordenações que revestem o sistema normativo, ou seja, que condensam em si certos valores ou bens defendidos na Constituição. Eles seriam, ainda, a base das normas jurídicas e, como tal, poderia acontecer de serem positivados, tornando-se, dessa maneira, “normas-princípios”.
Segundo Ortega, esse é um modo tradicional de se pensar os princípios. Aqui, eles aparecem como “pontos de referência que ‘informam’ a ordem jurídica e que se situam antes da norma (...), ou que podem ser ‘extraídos’ da norma através de uma operação exegética”[2]. Segundo Humberto Ávila, tal posicionamento abre espaço para a atribuição de um status de norma aos princípios, normas essas que “por serem relacionadas a valores que demandam apreciações subjetivas do aplicador, não são capazes de investigação intersubjetivamente controlável”[3].
Muito embora seja contrário à equiparação entre normas e princípios, Ivo Dantas concorda com a visão tradicional exposta acima: princípios como “orientadores” de uma ideologia do Estado, passíveis de serem extraídos por subsunção (o processo lógico exegético). Diz Dantas que “princípios (...), quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa de valores consagrados por uma determinada sociedade”[4]. O doutrinador assevera, ainda, que a norma e o princípio diferem justamente pelo fato de aquela não poder ser deduzida, enquanto este pode “ser identificado a partir de dois processos: 1) através de pressupostos filosóficos, como por exemplo, do Direito Natural; 2) pela via lógica de um processo de abstração, de progressiva generalização”[5].
Dantas defende, ainda, uma hierarquia existente no ordenamento jurídico: princípios, enquanto “irradiadores” de conteúdo, estariam num patamar superior ao das normas. Haveria, ainda, dentro da categoria dos princípios, outro posicionamento hierárquico: os princípios fundamentais (que estariam acima do próprio texto constitucional, exercendo vinculação, principalmente no que se trata da interpretação dos demais dispositivos) situar-se-iam acima dos princípios gerais (que, por sua vez, estariam voltados para subsistemas ou partes do ordenamento). Tal colocação faz ser possível um rompimento da uniformidade e da homogeneidade do ordenamento jurídico enquanto sistema: a partir do momento que é estabelecida a hierarquia norma-princípio, torna-se viável a existência de normas constitucionais inconstitucionais. O sistema jurídico, então, teria falhas, já que é inerente à própria idéia de sistema um direcionamento único para um determinado sentido. Isso é, claramente, uma quebra no pensamento iluminista fundamentado na lógica e na racionalidade: se se fala em sistema, a princípio, é impensável haver dados indicando certo caminho, e outros indicando justamente o contrário.
Canotilho, por sua vez, posiciona-se contrariamente às distinções hierárquicas feitas por Ivo Dantas. Ele põe como um dos escopos da ciência do direito constitucional, justamente, a manutenção da uniformidade e da homogeneidade do sistema do ordenamento jurídico: a esse ramo do direito caberia, segundo ele, desenvolver mecanismos hermenêuticos que possibilitassem “a acepção da ordem constitucional como sistema interno axiológico-normativo”[6]. Canotilho ainda conclui, do “princípio da unidade hierárquico-normativa” que todas as normas pertencentes ao ordenamento teriam igual “dignidade”. Portanto, seria um disparate divagar acerca das “antinomias normativas” ou das “normas constitucionais inconstitucionais” de que falava Ivo Dantas.
Não obstante declare a inexistência de hierarquias na Constituição, Canotilho parte para uma intrincada classificação, estabelecendo espécies e subespécies de princípios, o que, no final das contas, termina por caracterizar a própria hierarquia que ele tanto pretendia negar. Tentando conceituar uma “tipologia de princípios e normas”[7], Canotilho classifica os primeiros em:
1. Princípios Jurídicos Fundamentais: seriam aqueles cujo conteúdo foi formulado e definido no decorrer dos processos históricos. Podendo estar ou não expressos no texto constitucional, eles não obstante vinculariam o legislador, posto que estariam sempre como indicativos materiais, valorativos e interpretativos das normas. Exemplos dessa categoria seriam “os princípios de acesso ao direito e aos tribunais, da publicidade dos atos jurídicos, da exigência de segurança do direito, da proibição do excesso, da defesa dos cidadãos, dentre outros”[8].
2. Princípios Políticos: seriam como meta-regras de cunho teleológico, isto é, estabeleceriam exigências aos órgãos estatais de concretização de determinados fins, pragmaticamente. Eles geralmente teriam caráter normativo, dirigidos a todos os encarregados da aplicação do direito, seja no momento da interpretação, seja no momento da edição de atos conformadores.
3. Princípios-Garantia: seriam aqueles que declarariam certos direitos ao cidadão, pondo como fundamentais à existência da vida em sociedade determinados valores, como os bens jurídicos. Esses princípios possuiriam “densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa”[9].
Já as normas seriam tipificadas como:
1. Normas Jurídico-Organizatórias: subdivididas em: a) Regras de Competência, que estabeleceria as atribuições dos vários órgãos e instituições do Estado; b) Regras de Criação de Órgãos (ou Orgânicas), que regulariam os procedimentos para a criação dos órgãos de interesse do Estado, relacionando-se com as regras de competência; e c) Regras de Procedimentos, que elaborariam as normas procedimentais, a fim de possibilitar o exercício e a concretização das competências constitucionais.
2. Normas Jurídico-Materiais: subdivididas em: a) Regras de Direitos Fundamentais, categoria que integrariam tidas as normas constitucionais de “identificação, reconhecimento, garantia e confirmação constitutiva de direitos fundamentais”[10]; b) Regras de Garantias Institucionais, que protegeriam instituições; c) Regras Determinadoras de Fins e Tarefas do Estado, que, teleologicamente, associadas aos princípios políticos, estabeleceriam as tarefas prioritárias do organismo estatal; e d) Regras Constitucionais Impositivas, intimamente relacionadas tanto com as regras determinadoras de fins e tarefas do Estado, quanto com os princípios políticos, configurando limites às tarefas executadas pelo Estado (sentido amplo) ou imposições constitucionais concretas e permanentes.
Como já foi dito, ao imaginar a Constituição “como um sistema interno assente em princípios estruturantes fundamentais que, por sua vez, assentam em subprincípios e normas constitucionais concretizadoras desses mesmos princípios”[11], Canotilho termina por estabelecer, de uma forma ou de outra, uma hierarquia, formando portanto um “processo biunívoco de esclarecimento recíproco”[12].
Entretanto, há também os que pensam regras e princípios como duas espécies diferentes de norma. É uma corrente de doutrinadores cuja compreensão exige a conceituação precisa do que é “norma” e do que é “regra”, para, então, definir “princípio”. Além do mais, a assimilação de um princípio por uma norma implicaria ainda um afastamento radical de seu sentido originário, que incluía a noção de archè (princípio, origem, fundamento). Também implicaria ignorar que o que falta ao princípio propriamente dito é justamente a positividade que, em qualquer ordenamento, cabe à norma.
Essa última observação parece respaldar a posição de Karl Larenz, segundo o qual os “princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação jurídica existente ou possível, (...) na medida em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas. (...) Daí porque os princípios indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada”[13]. Entretanto, não se pode negar que atualmente, os princípios do direito (inclusive os princípios processuais) não são mais tidos como meros subsidiários à aplicação das normas. Muito pelo contrário, normas e princípios são dispositivos cada vez mais confundidos pelos modernos aplicadores do direito. Nesse sentido, pode-se dizer que as visões tanto Carlos Ari Sundfeld quanto Ruy Samuel Espíndola, Eros Grau e Noberto Bobbio acerca do assunto podem ser comparadas à de Humberto Ávila, cujo ponto de partida é a Teoria dos Princípios de Robert Alexy.
À objeção de Ivo Dantas quanto à equiparação entre regras e princípios, como subespécies de normas, Humberto Ávila diz:
“Manter a distinção entre princípios e regras, mas estruturá-la sobre fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. (...) os princípios não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituição de condutas pelas regras também pode ser objeto de ponderação, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condições para ser superado.”[14]
De antemão, Ávila deixa claro que, segundo seu ponto de vista, as normas são os sentidos construídos através da interpretação sistemática dos textos normativos. É importante, antes de mais nada, estabelecer a diferença entre norma e dispositivo: os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas são os frutos dessa interpretação. Dessa maneira, não há correspondência biunívoca entre dispositivo e norma (ao contrário do que afirmou Canotilho). Muito pelo contrário, pode acontecer de haver norma, mas não haver dispositivo; haver dispositivo, mas não haver norma; haver apenas um dispositivo a partir do qual se constrói mais de uma norma; enfim: onde há um não necessariamente há de haver outro.
Essa separação entre norma e dispositivo é importante para que se perceba a desvinculação entre texto e sentido. É necessário mostrar que a hermenêutica jurídica não é uma mera descrição de significados estáticos, previamente dados. A linguagem aqui se caracteriza justamente pela reconstrução de sentidos durante o processo de interpretação: “interpretar é construir a partir de algo”[15].
As normas, como fruto da interpretação de dispositivos, são também reconstruídas pelo intérprete. Como já foi dito acima, Ávila mantém a distinção entre regra e princípio, entretanto faz uma ressalva: a qualificação da norma enquanto princípio ou regra vai depender da participação de um sujeito ativo, através do processo interpretativo. É importante ressaltar que tal distinção evoluiu historicamente, por meio da contribuição de teorias de vários doutrinadores, como Josef Esser, Karl Larenz, Canaris e Dworkin.
A distinção regra/princípio segundo Larenz ou Esser era de caráter qualitativo: o princípio tem um certo ar de “direção”, “fundamentação”, “orientação” para a aplicação das regras do direito. Já Canaris fazia uma diferenciação de cunho tanto axiológico quanto interativo: os princípios possuiriam uma carga ética, valorativa, axiológica, ao contrário das regras. Além disso, receberiam esse conteúdo de sentido através de “processos dialéticos de complementação e limitação”[16], ao contrário do modo de interação que haveria entre regras.
É a partir de Dworkin que a teoria dos princípios dá um verdadeiro salto. A grande preocupação dele era atacar Hart e o Positivismo. Segundo ele, nem todos os padrões (standarts) a que as decisões obedecem são encontrados nas regras, posto que algumas delas têm um funcionamento, tanto lógica quanto praticamente, diferente das regras. Esses outros “padrões” são os princípios, que partilhariam de três características: 1. Ao contrário das regras, aplicadas na forma “tudo ou nada” (all-or-nothing), os princípios são aplicados na forma de uma dimensão de peso (dimension of weight); 2. princípios não podem ter todas as possíveis exceções listadas, como o enunciado completo de uma regra poderia – e deveria – fazer; 3. se os princípios entram em conflito uns com os outros, isso é resolvido ela ponderação entre eles, sem que seja necessário exclusão de um em relação ao outro, ou a perda de validade – ao contrário do que acontece com as regras.
Além disso, é importante ressaltar que Dworkin separa “princípio” em sentido lato e em sentido estrito. Em sentido estrito, eles se tornam tanto exigências de justiça, valores éticos e morais que fixam direitos a serem respeitados, como também exigências políticas, que são objetivos socialmente relevantes, fixando metas a serem alcançadas e perseguidas. É importante ressaltar que Dworkin condena o uso dos princípios como parâmetros de decisões judiciais, a fim de evitar uma politização do judiciário.
Assim, eles “não determinariam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”[17]. Vê-se, portanto que o critério dworkiano de separação entre regra e princípio é quanto à estrutura lógica, baseada no “modo de aplicação e no relacionamento normativo, extremando as duas espécies normativas”[18]. Robert Alexy parte da teoria dworkiana para elaborar sua própria Teoria dos Princípios, mas torna a diferenciação mais precisa.
Quando Alexy propõe sua teoria, a relevância da questão dos princípios já estava amadurecida. Não havia dúvidas de sua existência ou de sua força normativa. Entretanto, a definição de “norma” que se tinha era a de mera condição de fato e conseqüência jurídica, à qual se adequavam apenas as regras, excluindo os princípios.
Por conta dessa deficiência, Alexy busca uma definição formal, valendo-se da norma jurídica como um enunciado de obrigação, permissão ou proibição – termos que ele chama de “operadores deônticos”. Dessa maneira, tanto os princípios quanto as regras poderiam se encaixar na definição de norma. Entretanto, havia ainda diferença entre eles: enquanto regras são “mandados definitivos”, isto é, estipulam a realização de determinada ação de uma maneira anteriormente definida (sua medida de ação é previamente determinada); princípios são “mandados de otimização”, isto é, ordenam a realização de determinada ação na máxima medida possível (sua medida de aplicação possui vários graus, que devem ser determinados pelo julgador “segundo as possibilidades normativas e fáticas”[19] de cada caso concreto).
Daí, é possível estabelecer também as diferenças quanto ao modo de aplicação de cada uma das subespécies normativas: regras são aplicadas por subsunção, princípios são aplicados por ponderação. Em caso de colisão entre regras, o conflito é solucionado pela introdução de uma exceção à regra ou pela decretação de invalidade de uma das regras envolvidas. Se os princípios entram em colisão, é a ponderação que definirá qual deles tem prevalência em relação ao outro, de acordo com o caso – mas isso não significa que o outro está excluído do ordenamento ou que sua aplicação estará afastada por completo do caso.
A ponderação dos princípios seguiria um procedimento próprio, composto por três etapas que mantêm relação com os elementos da proporcionalidade, definidos através de três máximas: adequação (ao se aplicar um princípio, deve-se verificar se o valor que ele tutela está envolvido no caso concreto), necessidade (o peso do princípio é maior ou menor de acordo com as circunstâncias de cada caso, as quais devem determinar se o valor por ele tutelado é mais ou menos necessário no caso concreto) e , por fim, proporcionalidade strictu sensu (determina que, ao se aplicar o princípio, deve-se ter em mente o custo de oportunidade: o uso de um princípio em detrimento do outro deve levar em consideração aquilo de que se abre mão quando certo princípio prevalece sobre o outro).
II – O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À JUSTIÇA
“Há muitos anos, Aristóteles proclamava que o homem era um animal político e que nascia com a tendência de viver em coletividade. Seu ensinamento protraiu-se no tempo, e encontrou ancoradouro no pensamento jurídico ocidental hodierno”[20]
Para começar, partir dessa absurda simplificação para fundamentar historicamente o surgimento do princípio do acesso à justiça constitui um a-historicismo gritante. Não se pode, de forma alguma, pensar que o pensamento aristotélico simplesmente “transplantou-se” para outro contexto social, enconômico, cultural, como se fosse um barco à deriva que, de alguma maneira, “ancorou”, foi recepcionado num porto qualquer. É latente observar que essa idéia foi resgatada para um contexto político burguês e liberal em que surgiu a tradição constitucionalista recepcionada em praticamente todo o Ocidente, inclusive no Brasil. Ignorar a diferença berrante entre o contexto da pólis grega e o da formação do Estado de Direito burguês implica necessariamente fechar os olhos para todo o processo histórico que desembocou na formação política que e observa hoje.
Achar que o princípio constitucional do acesso à justiça surgiu simplesmente como conseqüência de uma tal “vocação societária do homem”[21], que fez do direito um “instrumento de controle social” para “dirimir os conflitos e insatisfações, garantindo a paz social”[22] é uma análise gritantemente superficial.
Em primeiro lugar, oferecer uma solução racional para um conflito (que, afinal, é tudo o que o processo pode fazer) não é garantia nenhuma de que ele se termine ali, muito menos de que com isso vai ser gerada a “paz social”. “Acesso ao processo” não é o mesmo que “acesso à justiça”, pelas limitações da abrangência do ordenamento jurídico, do aplicador do direito, do processo, da própria racionalidade, enfim, de todo o Direito enquanto mero “instrumento de controle social”[23]. Para verificar tal afirmativa, é só lembrar a história conhecida do rei Salomão: ante duas mulheres que clamavam ser mães da mesma criança, ele propôs simplesmente dividi-la ao meio, dando uma parte a cada mulher. A mãe verdadeira, claro, se opôs a tal solução para não ver seu filho morto. Pacificação não é sinônimo de justiça, e vice-versa, nem o processo é garantia suficiente de paz social: eliminar o objeto do litígio não traria pacificação, nem a decisão racional traz necessariamente justiça (nem a justiça traz decisões racionais).
É comum aos processualistas analogias curiosas, que equiparam indivíduos com interesses conflitantes a crianças que brigam e vão reclamar a tutela de seus interesses à mãe (ou sobrinhos com a titia, enfim...)[24]. Não se deve confundir o poder e a esfera do Estado (que, a princípio, é uma esfera pública, de política, em que todos são iguais em direitos e deveres) com o poder e a esfera da família (onde o que reina é a unilateralidade, a dominação e a completa desigualdade entre os indivíduos). Confundir esses dois aspectos da condição humana só contribui para a deturpação de nossas relações sociais.
Além disso, deve-se perceber que identificar o “acesso à justiça” como a garantia de que “a todo titular de um direito material deve ser assegurada a oportunidade de satisfazê-lo através do processo”[25] é, antes de qualquer coisa, um princípio do Estado Burguês, flagrantemente individualizador e subjetivador. Primeiro, é uma conseqüência do segundo dos três clamores da revolução francesa: igualdade. Como se sabe, é uma igualdade meramente declaratória, uma igualdade de direitos, que visava antes o fim de privilégios da nobreza absolutista do que o acesso igual ao Estado, fosse a aristocratas ou a burgueses, a jacobinos ou girondinos.
Prova do individualismo gritante do princípio do acesso à justiça é o fato de que o direito à ação, isto é, o direito de qualquer indivíduo acionar o Estado e a tutela jurisdicional, só é legítimo se esse cidadão foi pessoalmente lesado em um de seus direitos subjetivos, individuais. Daí pode-se explicar a dificuldade de o Estado, atualmente, lidar com uma quarta geração de direitos: os direitos transindividuais, que não dizem respeito ao indivíduo isolado, mas à comunidade, com efeito erga omnes. O Estado e o processo, programados para recepcionar com lides e interesses de indivíduos destacados de seu contexto social, não sabem como resolver conflitos que dizem respeito ao meio ambiente, por exemplo.
Não se pretende negar, com tudo isso, nem a necessidade nem a importância do princípio do acesso à justiça. Afinal, de nada vale ser titular de direitos se não há como reivindicá-los concretamente. Só se quer mostrar que tal princípio, por si só, não é garantia de justiça, nem o processo, sozinho, é garantia de paz social. Num contexto de desigualdades sociais gritantes e de um Estado cujas regras não mais correspondem às necessidades de uma realidade cada vez mais complexa e fragmentada.
III – OS OBSTÁCULOS AO PLENO ACESSO À JUSTIÇA
Como já foi dito anteriormente, nem o princípio do acesso à justiça nem o processo, por si sós, dão conta de realizar seus escopos sociais, políticos ou jurídicos, que basicamente se resumem ao lema “pacificação com justiça” [26].
A percepção dos vícios e insuficiências do processo corresponde a uma terceira fase da metodologia do Direito Processual, a partir da qual passa-se a enxergar o processo como mero instrumento (fase instrumentalista) de dissolução de conflitos e, portanto, de concretização dos direitos do indivíduo. Pode-se perceber, na Fase Instrumentalista, três ondas renovatórias: a primeira dizendo respeito ao acesso dos mais necessitados à assistência jurídica (a exemplo do NAJUP), a segunda preocupada justamente com a tutela dos direitos transindividuais ou difusos, e a terceira voltada ao próprio formato do processo e ao seu “modo-de-ser”.
Fazendo-se uma análise crítica , vê-se que os quatro “pontos sensíveis”[27] que impedem a completa realização dos escopos do processo são como um despertar do homem moderno do sonho Iluminista. São esses pontos: a admissão ao processo, o modo-de-ser do processo, a justiça das decisões e a utilidade dos pronunciamentos judiciais.
Para começar, a admissão ao processo: a grande desigualdade social, aliada aos custos consideráveis de um processo, são fatores limitam gravemente o acesso à jurisdição por parte de grande parte da população. O “direito”, o “processo”, o “acesso à justiça” são palavras que só fazem parte do vocabulário de uma elite que pode financiar do próprio bolso uma disputa jurisdicional. Quem não paga não tem acesso ao processo e a todos os seus escopos, privilégios e garantias. Quem é esse personagem sujeito da ação, da justiça e do processo? É o “indivíduo iluminado”, para o qual se dirige o discurso de todo o século XVIII: é o homem pleno, autônomo, independente da sociedade, consciente, completo, livre – no sentido mais liberal possível.
É flagrante que esse não é o homem comum. Aliás, esse não é homem nenhum. Tal sujeito parece ser muito mais uma ficção jurídica, um artifício filosófico, uma figura retórica. É também a esse personagem que se dirigem as leis, os direitos fundamentais, os princípios e garantias. É ele o “homem e cidadão” das declarações liberais. Não espanta que a maior parte da sociedade, de fato, desconheça também quais são seus direitos, qual é o seu papel na comunidade, como exercer a cidadania. Não são homens comuns os que se encontram representados nas Constituições.
O fato de, pelo menos no Brasil, viger a regra de que “a cada um cabe defender em juízo os seus próprios direitos”[28] é, como já foi dito anteriormente, extremamente individualizador, destacando o homem da sociedade, ou melhor: negando o homem como integrante desse sistema maior, enxergando-o apenas em sua dimensão subjetiva.
Procura-se, atualmente, criar novos mecanismos de ação política coletiva, como a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, a fim de possibilitar a todos o acesso à justiça. Dinamarco, nesse sentido, diz que “hoje importa menos ‘dar a cada um o que é seu’, do que promover o bem de cada um, através do bem comum da sociedade”[29]. Entretanto, surge outra problemática: o que é esse “bem comum da sociedade”? Quem está habilitado a distinguir esse interesse compartilhado dentro da miscelânea de vontades, desejos e ímpetos de uma sociedade cada vez mais fragmentada? Aliás, seria ele a “vontade geral”? O “espírito do povo”? Mesmo tentando fugir da ideologia iluminista, burguesa e individualista, parece que a doutrina processual se volta para as mesmas abstrações e ficções político-filosóficas de séculos atrás.
Em relação ao “modo-de-ser” do processo, mais especificamente, sobre a “justiça das decisões”, diz-se que “é preciso compreender que o julgador, como ser humano inserido no contexto social, é plenamente capaz de captar os valores que permeiam a sociedade de sua época, e ao julgar, jamais poderá deixar de considerá-los, sob a pena de relegar o senso comum de justiça”[30]. Captar valores? Senso comum de justiça?
Não se pode atribuir ao juiz o papel de receptáculo moral da sociedade. Não se pode nem ao menos pensar que ele seja capaz de compreender a totalidade dos conflitos que se apresentam diante dele. Além do mais, como estabelecer um “senso comum de justiça” de uma sociedade contextualizada na pós-modernidade, cuja característica principal não é outra senão a pluralidade de valores, a fragmentariedade das referências e a crescente complexidade. Mais ainda: pensar que “a evolução do direito depende desta mudança de mentalidade e de postura do julgador”[31] é simplista demais, superficial.
Por fim, causa certo espanto o pronunciamento do STF: “ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrando o indispensável apoio, formalizá-la”. Ainda sem levar em consideração o que seria essa tal “respectiva formação humanística”, é impressionante como a declaração do ministro Marco Aurélio identifica-se com a teoria da jurista alemã Katharina Sobota.
Segundo ela, a “decisão racional”, baseada no ordenamento jurídico é mais uma ficção jurídica. O juiz pode decidir o caso de acordo com seus pré-juízos e pré-compreensões, que formariam “normas ocultas” – muitas vezes de conteúdo escuso e indeclarável. Tais “normas ocultas” seriam, portanto, o ponto de partida de uma fundamentação que só depois buscaria respaldo nas leis, fugindo, assim, da hermenêutica que proporcionaria a resposta justa e correta a um caso. Mais: essas as premissas ocultas, entimemas e falácias é que criariam a ilusão de certeza em uma esfera de incertezas. Como fica a “segurança jurídica”?
IV – O PRINCÍPIO DE PROPORCIONALIDADE E A EFETIVIDADE DAS NORMAS
Até o momento em que Robert Alexy elaborou sua Teoria dos Princípios, a proporcionalidade era só mais um princípio, dentre tantos outros. Entretanto, a partir de Alexy ela ganha um papel de destaque, tornando-se mesmo a condição de aplicação dos outros princípios.
No seio da teoria do processo, a proporcionalidade tem uma função fundamentalmente interpretativa (tanto do caso concreto quanto das normas a ele aplicáveis). Isso porque a finalidade primordial desse princípio acaba sendo reafirmar a eficácia dos direitos, concretizando a proteção das garantias fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, a proporcionalidade tem um papel tão importante porque é através dela que se realizam “outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade”[32]. Isso porque “igualdade” não significa tratar a todos do mesmo jeito (e essa idéia toma enorme relevo no processo), mas sim tratar os desiguais no limite de suas desigualdades. É mais acertado pensar em “eqüidade” do que em “igualdade”.
A necessidade de se utilizar o princípio da proporcionalidade no âmbito do direito – e, principalmente, nas decisões jurídicas – vem da cada vez maior incapacidade de as normas jurídicas, interpretadas estritamente (como quiseram outrora os exegéticos), abarcarem todas as possibilidades de situações, conflitos e relações entre indivíduos membros de uma sociedade em que pesam muito mais a pluralidade, as idiossincrasias e particularidades do que a homogeneidade e a univocidade inerentes à idéia fundamental por trás de um ordenamento jurídico (que é, justamente, a de sistematização e uniformização). Sua aplicação é imprescindível, principalmente nos casos em que há choques normativos: seja entre princípios, seja entre direitos fundamentais, seja entre uma regra e um princípio.
Num contexto de Modernidade e fragmentação social, a idéia de “ponderação” é uma das maneiras de se lidar com tais disparidades, ou seja: é uma maneira de, por assim dizer, “flexibilizar” as normas e permitir ao juiz a aplicação da justiça de acordo com as singularidades de cada caso concreto, possibilitando, por fim, a concretização dos escopos do processo, na medida do possível.
É claro que fazer de todas as querelas presentes na modernidade uma mera “questão de proporcionalidade” abre espaço para discricionariedades e arbitrariedades por parte do juiz – o qual, na “era dos princípios”, é um personagem cuja atuação ganhou mais e mais espaço e relevância, inclusive política, justamente por conta da elasticidade e da flexibilidade que proporcionam os princípios. Entretanto, é latente a necessidade de encontrar uma alternativa que atenue a discrepância entre um universo normativo e uma sociedade cada vez mais complexa. A idéia de proporcionalidade, até então, apresenta-se como uma dessas possíveis alternativas.
V – A PACIFICAÇÃO COM JUSTIÇA E OS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE E DA EFETIVIDADE DO PROCESSO
Carreira Alvim diz que, na doutrina processual atual, a Instrumentalidade e a Efetividade são dois princípios com função de informar o processo.
O princípio da efetividade remonta à antiga idéia de “justiça” no pensamento aristotélico: “dar a cada um o que é seu”. Ou, sob a roupagem da efetividade, “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter”[33]. A efetividade é, portanto, a condição de possibilidade de se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo.
Entretanto, resta aqui a mesma problemática que pode ser levantada contra a “justiça” em Aristóteles: como “dar a cada um o que é seu” num mundo de recursos limitados? Como evitar, diante dessa escassez, os conflitos? Parece ser impossível.
Da mesma forma, pode-se perguntar: como “dar a quem tem direito tudo o que esse alguém tem direito de obter” diante de um Estado e de um judiciário visivelmente sobrecarregados, fatigados e, também, limitados? Resta indagar se, factualmente, é realista pensar na possibilidade de “se cumprirem, integralmente, todos os escopos do processo”.
Já a instrumentalidade é uma idéia característica do terceiro momento metodológico do direito processual: não adianta investir em conceituações metafísicas e abstratas, despreocupadas com as finalidades últimas do processo. A instrumentalidade revela, justamente, o caráter teleológico do processo. Ele não é um “fim em si mesmo”. Muito pelo contrário, deve sempre se mostrar como um meio, uma ferramenta, um instrumento para se alcançar determinados objetivos, quais sejam a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.
Entretanto, há de se concordar que a instrumentalidade fica seriamente comprometida, dentro de um Estado e de um Judiciário enraizados no “princípio maior da burocracia”. Como disse Hannah Arendt, em tudo o que tange as relações humanas, a grande questão de se estabelecer relações entre fins e meios é que os fins estão sempre sob a ameaça de serem dominados pelos meios. É isso que acaba acontecendo num processo excessivamente burocrático: a perda da instrumentalidade do processo.
REFERÊNCIAS
1 – Bibliografia:
MENDONÇA, J.J. Florentino Santos e FLORENTINO, Deluse Amaral Rolim. Instrumentos para a Efetivação do Acesso À Justiça. Recife: Edições Bagaço, 2005.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Edição. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006.
SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. Páginas 93-97.
2. Na Internet:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com
[1] ORTEGA y GASSET apud SALDANHA, 1998, página 200.
[2] SALDANHA, 1998, página 200.
[3] ÁVILA, 2006, página 24.
[4] CAVALCANTI apud MENDONÇA e FLORENTINO, 2005, página171.
[5] Ibidem, página 172.
[6] Ibidem, página 174.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem, página 175.
[9] Ibidem, página 176.
[10] CANOTILHO apud Ibidem.
[11] Ibidem, página 177.
[12] CANOTILHO apud Ibidem, página 178.
[13] ÁVILA, 2006, página 36.
[14] Ibidem, página 25.
[15] Ibidem, página 33.
[16] Ibidem, página 36.
[17] Ibidem, páginas 36-37.
[18] Ibidem, página 37.
[19] Ibidem.
[20] MENDONÇA e FLORENTINO, 2005. página 178.
[21] Ibidem, página 179.
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Essa analogia, também curiosamente, parece perpetrar ainda mais a confusão entre Estado e família, o personalismo típico das instituições brasileiras, bem como um paternalismo, que mesclam “a praça” (a esfera pública, da política e da pólis) e o “jardim” (a esfera privado, da família e da desigualdade). Falam sobre esse assunto tanto Hannah Arendt, em “A Condição Humana”, quanto Sérgio Buarque de Holanda em “Raízes do Brasil”.
[25] Ibidem, página 179.
[26] Ibidem, página 203.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem, página 204.
[29] DINAMARCO apud Ibidem.
[30] Ibidem, página 205.
[31] Ibidem, página 206.
[32] BONAVIDES apud Ibidem.
[33] Ibidem, página 210.
1 – Bibliografia:
MENDONÇA, J.J. Florentino Santos e FLORENTINO, Deluse Amaral Rolim. Instrumentos para a Efetivação do Acesso À Justiça. Recife: Edições Bagaço, 2005.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 5ª Edição. Rio de Janeiro: Malheiros Editores, 2006.
SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. Páginas 93-97.
2. Na Internet:
http://aquitemfilosofiasim.blogspot.com
[1] ORTEGA y GASSET apud SALDANHA, 1998, página 200.
[2] SALDANHA, 1998, página 200.
[3] ÁVILA, 2006, página 24.
[4] CAVALCANTI apud MENDONÇA e FLORENTINO, 2005, página171.
[5] Ibidem, página 172.
[6] Ibidem, página 174.
[7] Ibidem.
[8] Ibidem, página 175.
[9] Ibidem, página 176.
[10] CANOTILHO apud Ibidem.
[11] Ibidem, página 177.
[12] CANOTILHO apud Ibidem, página 178.
[13] ÁVILA, 2006, página 36.
[14] Ibidem, página 25.
[15] Ibidem, página 33.
[16] Ibidem, página 36.
[17] Ibidem, páginas 36-37.
[18] Ibidem, página 37.
[19] Ibidem.
[20] MENDONÇA e FLORENTINO, 2005. página 178.
[21] Ibidem, página 179.
[22] Ibidem.
[23] Ibidem.
[24] Essa analogia, também curiosamente, parece perpetrar ainda mais a confusão entre Estado e família, o personalismo típico das instituições brasileiras, bem como um paternalismo, que mesclam “a praça” (a esfera pública, da política e da pólis) e o “jardim” (a esfera privado, da família e da desigualdade). Falam sobre esse assunto tanto Hannah Arendt, em “A Condição Humana”, quanto Sérgio Buarque de Holanda em “Raízes do Brasil”.
[25] Ibidem, página 179.
[26] Ibidem, página 203.
[27] Ibidem.
[28] Ibidem, página 204.
[29] DINAMARCO apud Ibidem.
[30] Ibidem, página 205.
[31] Ibidem, página 206.
[32] BONAVIDES apud Ibidem.
[33] Ibidem, página 210.
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